论牵连犯及处罚原则

论牵连犯及处罚原则众所周知，刑法的基本作用和目的以及主要规定在于对行为是否构成犯罪进行一种理性的价值判断以及对构成犯罪的行为如何科以刑罚以期对刑法所保护的法益进行最大程度的保护以及损害填补，简言之，刑法的功能之一在于指导定罪和量刑。

先言定罪，不管传统大陆法系“三要件定罪说”还是沿自前苏联的“四要件说”，都为我们遵循科学的定罪方法提供了极为有益的借鉴，但是这些学说的着眼点都在于最基本的犯罪构成要件之下，现实中行为远不如此，千变万化，莫衷一是，举一例便可明知：张三基于杀害李四的用意故意把爆炸物安装于李四所居住的居民楼内，在爆炸物尚未引爆之时即被发现并被拆除，张三畏惧，携带私藏枪支挟持一架飞机逃往国外，后被引渡。

在上述案例中，我们可以看出张三的行为至少符合了故意杀人罪，爆炸罪、挟持航空器罪、私藏枪支罪的犯罪构成要件，但是否需要对张三将四罪一并加以处罚，在实践当中往往很少有法官会这样做，这就涉及到刑事司法中定罪所要解决的一个重要问题——罪数问题。

罪数问题是在刑法犯罪论中一个较为复杂的问题，中外多数学者曾对此做出了极为深入的探讨，但却是各抒己见，难以达成共识，在理论上存在着实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪等分类①。

牵连犯是处断一罪中比较典型的罪数形态，通常认为牵连犯看似符合两个以上犯罪的构成要件，但基于其内在联系，并不采用数罪并罚，而将于归于一罪的处断方法。

笔者认为，通说之理论有其不合理之处，对牵连之行为一律“一较重刑”处断似乎过于牵强，容易导致处刑左右不定，或因量刑过轻而放纵罪犯抑或量刑过重而不利于被告，从而不利于被告，从而违背罪行均衡原则，如我国《刑法》第198条之规定就是对此项原则的一个突破。

因此，有必要重新审视这一犯罪形态，从而有助于立法及司法实践。

一、牵连犯的概念和认定之剖新我国刑法学泰斗张明楷教授认为“牵连犯是手段与目的行为分属于不同罪名的情况。

”②，根据其观点，牵连犯的认定应具备两大要素：（1）手段行为和目的行为分属不同的罪名，如购买枪支进行杀人的行为（2）手段行为和目的行为之间应具有牵连关系。

牵连关系（relation）是在法学上被广泛使用的一个概念，其在物权法中担保法中都有所体现，如当事人在行使留置权时，留置物和债权债务关系必须具有牵连性，即具有联系。

在刑法上，牵连犯的牵连性是指手段行为和目的行为之间的联系，但是，在认定牵连性时应着重注意以下几点：（1）必须具有同一个犯罪目的，如果不是基于同一犯罪目的，虽然二行为存在联系，也不能认为是牵连犯。

如甲喜欢收藏枪支，基于收藏的目的购买并私藏了一把抗日战争时期的“三八大盖”，而有一天又恰遇其仇人乙赴其家挑衅，在愤怒职中甲用此枪将其杀害，对甲的先前购买并私藏枪支的行为是否可以认定为手段行为并以此作为牵连犯处罚呢，答案是否定的，我们作如下分析，犯罪构成必须具有客观上的一致性，在本案中，犯罪人甲观上具有买卖私藏枪支以及杀人这三种行为，而在主观上却只存在两种故意，抑或目的，私藏枪支的故意和杀人的故意，因这两种故意在时间上具有间隔，二者之间的直接联系被阻断，故应成立私藏枪支罪和故意杀人二罪，不能认定为牵连犯。

（2）手段行为和目的行为必须单独构成不同的犯罪。

这是显而易见的，如果手段行为和目的行为仅有一行为构成犯罪，那么就无所谓罪数问题了。

又如数行为触犯的是同一罪名，则只构成一罪，不成立牵连犯，如行为人盗窃卡车用来运载盗窃的化工原料则只构成盗窃一罪。

（3）数行为之间必须具有联系。

“联系”的外延在哲学上相当广泛，它是指事物之间相互作用相互制约的关系，因果联系，整体部分联系，直接间接联系，必然性偶然性之间的联系等注：①马克昌《刑法学》高等教育出版社②《刑法学》张明楷著法律出版社都是其具体表现形式，但哲学上的联系并不等同于我们在此所讨论的行为之间的联系，后者只不过是前者的一个方面而已，下面我们进行一些讨论。

问题一：手段性能更为和目的行为之间具有因果联系能否成立牵连关系。

例：A为了破坏计算机系统，采取安装木马病毒的方式破译了某科研计算机系统的指令代码，从而顺利进入了系统界面，然后对程序进行了一系列删除，导致重要科研数据的丢失。

就以上案例，通常认为，A基于破坏的故意，进入计算机系统（手段行为），然后对程序进行删除（目的行为），实施前一行为为实施后一行为所必备，故应成立牵连犯，按照破坏计算机系统罪处罚，虽为明言，但由此可推之，手段行为和目的行为之间的因果联系可以被认为是牵连关系。

笔者认为，上述案例恰恰反证了这一点，因果联系在牵连犯的手段行为和目的行为之间根本不可能存在。

在哲学上，因果联系具备二重特性：相继性和被引起性，例如A、Ｂ二事物，要想使他们具有因果联系，应保证Ａ发生在Ｂ之前且Ｂ是被Ａ所引起的（Ｂ＝＞Ａ），在上述案例中，进入行为是行为人Ａ实施破坏行为的一个铺垫，一个条件（进入行为＝＞破坏行为），但两者却非引起与被引起的关系，如果认为进入行为是因，破坏行为是果，那是十分幼稚可笑的，照此推理，所有非法进入计算机系统之人都会破坏信息系统，很显然，这是站不住脚的。

综上所述，手段行为和目的行为不存在任何因果联系，把它们联系起来的桥梁仅仅是条件，我们姑且称之为“条件说”。

问题二：手段行为和目的行为的联系之偶然性和必然性分析。

既然手段行为是目的行为之条件，那么下一个问题就是依这种条件而建立起来的联系是否必然为之。

举二例明示之，张三深夜潜入某公司财务科行窃，当潜入科室办公室后，发现所有贵重物品均被储存于保险柜中，于是撬坏密码锁窃之，其破坏保险柜的行为与其窃取财物的行为就构成了必然的联系，即行为人实施其犯罪目的所必然实施另一种犯罪行为。

还是此例，张三夜入某公司行窃，由于保卫室处于财务科的必经之路上且当晚李四值班，张三为了不被人发现，先将李四杀死后行窃，这样，两行为就构成了偶然的条件联系，就是行为人在实施其犯罪目的时，虽然可以不必实施手段行为，但是出于更有利的目的动机的支配下而实施了该手段行为。

传统的刑法理论并没有对这种情况作出回答，只是在德国刑法中对此种情况在法规竞合问题时有所提及①。

再次，笔者认为，在此种情况下，无论哪种联系都不妨碍牵连犯的构成，区别方法仅在于处罚方法的不同，这种区分方式在下文还将会详细论述。

问题三：判断行为人实施的数行为之间是否具有牵连关系是否需要从主客观两个方面进行考察。

通常说对此持肯定态度，我国刑法通常认为行为人在主观上有牵连意识，数行为之间在客观上通常又具有目的和方法，原因和结果之间关系的，才能被认为是有牵连关系的。

如果行为人主观上不具有牵连的意识或者数行为之间在一般人看来不具有目的与方法或原因与结果关系的，不能认为是牵连犯②。

在理论上也有不同的主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为，原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；类型说认为，根据刑法规定和司法实践，将牵连犯的手段和目的，原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段和目的，原因与结果的关系时，才存在牵连关系③。

结合上文所述的牵连关系的偶然性与必然性理论，笔者认为，宜采取“客观说”。

注：①《德国刑法教科书》[德]李斯特著，施密特修订，徐久生译，何乘松校订法律出版社1999年版②《刑法》马克昌编高等教育出版社③参见甘添贵《罪数理论之研究》，台湾元照出版社有限公司2006年版，第212页下因主观存在于人脑中，必须将其转化为外在，才能加以表达，虽然采取“主观说”或“客观说”的学者们普遍认为主观方面只犯罪构成的一个重要方面，但是不可否认，“客观说”实在承认目的行为和手段行为均构成犯罪的情况下对复杂行为所作用的第二层次的认识，其并未为本“主客观相一致”的归罪原则，相反，如果采取上述学者们的想法，则可能会陷入“主观归罪”的错误中。

众所周知，人的主观意识可能会由于客观条件的限制而不能完全表达，甚至歪曲的表达，如果采取“主观说”或者“主客观结合说”，笔者认为，将会大大加大司法机关定罪量刑的困难，甚至可能导致错误定罪。

所以，从有利于司法实践的角度出发，宜采取“客观说”。

至于“类型化说”，上文已经在牵连关系的偶然性与必然性理论中加以论述，兹不赘述。

二、牵连犯的处罚之我见（一）对牵连犯处罚的一般意见：刑法理论一般认为对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处断”，即按照数罪并罚中最重的一个罪作规定的处罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的额刑罚，如日本刑法第54条规定：“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名时，按照其最重的刑罚处断。

”西班牙刑罚第77条也有类似的规定①。

由此可见，对牵连犯从一重处罚或者从一重从重处罚似乎被奉为刑罚裁量原则之铁律，撼动不得。

（二）对牵连犯传统处罚原则之扬弃1、传统处刑原则之所以规定对牵连犯“从重处罚”主要是基于以下几点：（1）简化法律文书，保持规范性法文件的逻辑性和体系性。

当一人犯数罪，尤其是罪数上双的情况下，如果就每一罪都对其进行宣告并处刑，将会使法律文书过于冗长和繁琐复杂。

所以，基于司法效率的要求，需要由刑法将内在有联系的牵连犯罪拟制为一罪，以便于法官宣告和计算刑期。

（2）基于罪责刑相适应原则的要求和禁止重复评价一行为原则的要求。

支持此说法的学长们认为，如果不顾及牵连犯内部目的行为和手段行为的内在“牵连性”，单独割裂来看或评价一行为，则会违背辩证法一般原理，陷入“形而上学”的教条主义与本本主义的理论谬误中，甚至可能会导致重复评价一个危害行为以及罪刑不均衡的违反刑法基本原则的现象出现。

（3）牵连行为之间具备条件的联系性，从而为法律上将其归于一罪从一重处罚提供了可能。

2、对“从一重处罚”的反思：对牵连犯罪的处罚是一个在学界争议颇大的理论问题，理论界对它的争论至今尚未尘埃落定，目前，理论界主要存在三种声音：（1）维持牵连犯概念，并认为对牵连犯原则上以一罪论处，但刑法上有特别规定的除外。

（2）维持牵连犯的概念，并将刑法所规定的以数罪并罚的情况派驻在牵连犯之外。

（3）取消牵连犯的概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯，吸收犯和数罪处理②。

张明楷教授是第三种力量的支持者，他认为“如果采取第一种态度，则不利于区分一罪和数罪，使牵连犯没有统一的处罚规则；如果采取第二种态度，难以找到合理确定牵连关系的规则，使牵连犯的成立范围具有主观随意性③。

”笔者在此认为，通说和张教授的观点各有其合理之处，但不免有些失之偏颇，对张教授的取消牵连犯的观点，我们认为似无必要，“牵连犯”这个概念，在刑法时间，特别是现阶段的刑事司法中对于正确认识分罪构成一级恰当处刑还是很有必要的。

如果牵强附会的将“牵连犯”肢解而将其融入“想象竞合犯”和“吸收犯”中，将会导致概念上的混淆，从注：①《外国刑法纲要》第二版张明楷著清华大学出版②参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第442页以下③摘自张明楷：《刑法学》，法律出版社，第379页而在实践中更加混乱。