102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平
张卫平《民事诉讼法》(人大第3版)笔记和课后习题详解-第22章 涉外民事诉讼程序【圣才出品】
第22章 涉外民事诉讼程序22.1 复习笔记【知识框架】涉外民事诉讼涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序涉外民事诉讼程序的立法体例和法律渊源适用我国民事诉讼法原则同等、对等原则涉外民事诉讼的一般原则 适用我国缔结或者参加的国际条约原则 司法豁免原则使用我国通用的语言文字原则委托中国律师代理诉讼原则涉外民事诉讼管辖的确定原则民涉外民事诉讼的管辖 涉外民事诉讼管辖的一般规定 涉外民事诉讼管辖的特殊规定涉外民事诉讼的期间和送达涉外民事诉讼的受理与审理涉外仲裁裁决的执行司法协助概述司法协助 一般司法协助特殊司法协助涉外民事诉讼程序【重点难点归纳】一、涉外民事诉讼程序概述1．涉外民事诉讼涉外民事诉讼，是指涉外民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判涉外民事争议的程序与制度。
简而言之，涉外民事诉讼，就是具有涉外因素的民事诉讼。
根据最高人民法院的司法解释，涉（1）诉讼主体具有涉外因素，即当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织。
（2）争议的民事法律关系具有涉外因素，且当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
（3）诉讼标的物具有涉外因素，即诉讼标的物在中华人民共和国领域外。
2．涉外民事诉讼程序概述（1）概念涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审判和执行具有涉外因素的民事案件所适用的诉讼程序。
我国《民事诉讼法》第四编对涉外民事诉讼程序作了特别规定。
（2）特点涉外民事诉讼程序具有不同于国内民事诉讼程序的特点，这些特点主要表现在：①涉外民事诉讼往往涉及国家主权。
②涉外民事诉讼涉及多个国家，在文书的送达、当事人的传唤等程序问题上所花的时间相比国内民事诉讼多，因此，在相应期间的设置上，要比国内民事诉讼长。
③涉外民事案件在法律适用上，会涉及准据法。
在法律的选择上，既要选择程序法，又要选择实体法。
3．涉外民事诉讼程序的立法体例和法律渊源（1）虽然各国都有关于涉外民事诉讼程序的规定，但从各国的情况来看，立法体例并不一致，大体分为以下三类：①在民事诉讼法之外，制定与民事诉讼法并列的独立的涉外民事诉讼法。
民事诉讼中的诚实信用原则_张卫平
收稿日期：2012 － 09 － 12 基 金 项 目： 全 国 哲 学 社 会 科 学 研 究 基 金 重 点 课 题：
在大陆法系国家和地区，人们主张在民事诉讼中 适用诚实信用原则，并在民事诉讼法中加以规定，是 基于对民事诉讼法目的、精神、制度演变背景的以下 认识和判断，这种认识反思了过去对民事诉讼法的传 统认识，即 认 为 过 去 的 民 事 诉 讼 法 强 调 诉 讼 的 所 谓 “斗争”形态，民事诉讼法仅仅作为双方当事人对抗、
③ 关于质疑的观点，参见： 彭海青： 《对民事诉讼适用诚信原则 的质疑》，《东方论坛》2000 年第 4 期； 黄娟： 《对我国民事诉讼中确立 诚实信用原则的冷思考》，《法商研究》2001 年第 6 期； 杨秀清： 《解读 民事诉讼中的诚实信用原则》，《河北法学》2006 年第 3 期。
④ 《法国民法典》第 1134 条规定： “依法成立的契约，在缔结契 约的当事人之间有相当于法律效力，非经当事人双方同意或法律的规 定，契约不能被取消。前项契约应当以诚信履行之。”
基于此，不少人认为，只有植入诚实信用原则、通 过对传统的当事人主义、辩论主义（ 辩论原则） 、处分 权主义（ 处分原则） 的修正或限制（ 甚至是诉讼模式 的转换———社 会 性 民 事 诉 讼、协 动 主 义 的 诉 讼 模 式） ，转变传统的诉讼观念，才能实现实质上的平等 和正义、充分实现民事诉讼关于真实、公正、迅速解决 纠纷的价值追求。很显然这种认识的观念基础与自 由主义相反，是一种国家本位、社会本位、义务本位的
⑤ 《德国民法典》第 242 条规定： “债务人应依义务依诚实和信 用，并参照交易习惯，履行给付。”
张卫平教授--民事诉讼法教授
清华大学张卫平教授认为，要学好民事诉讼法，可以从以下四个方面入手：1．按照宪法--法理--民事实体法---民事诉讼法的进阶来学习，一步步基础打扎实。
2．要掌握民事诉讼法学学科里面的基本原理和原则。
因为任何一门学科之所以成为一门学科，原因在于其自身在原理原则方面具有理论自足性。
3．法学不是学好其他学科的基础，但是其他学科的知识一定是学好法学的基础。
所以一定要不断拓展自己的知识结构和知识面。
4．要理论联系实际，平时要养成阅读并分析案例的习惯，将所学法学原理应用于具体实践中来，一是为了检验所学理论的正确性，二是为了将理论应用于实际，已解决实际和现实问题。
张卫平《民事诉讼法》复习笔记(公益诉讼)【圣才出品】
第二十二章 公益诉讼【知识框架】【重点难点归纳】一、公益诉讼的涵义及性质1．公益诉讼的涵义公益诉讼，是指非以维护自身民事权益，由特定的机关、社会团体或个人提起旨在维护社会公共利益为目的的追究其民事责任的诉讼。
我国的公益诉讼制度的主体要求必须是法律规定的社会团体。
2．公益诉讼的性质公益诉讼以维护公共社会利益为目的，在性质上不同于普通的民事诉讼。
①因为涉及社会公共利益，所以允许特定机关、社会团体，甚至个人提起公益诉讼。
②民事诉讼中的辩论原则、处分原则都并不能完全适用，要受到诸多限制。
3．民事公益诉讼和行政公益诉讼的区别针对行政机关的作为或不作为侵害社会公益利益而提起的诉讼是行政公益诉讼，而非民事公益诉讼。
民事公益诉讼涉及的是当事人的民事义务或责任。
涵义公益诉讼的涵义及性质 性质民事公益诉讼和行政公益诉讼的区别 公益诉讼的范围 提起公益诉讼的主体 公益诉讼与诉讼请求的类型公益诉讼与处分原则适用的限制公益诉讼应当注意的是，现行《民事诉讼法》第55条关于公益诉讼的规定，仅仅是确立一个关于公益诉讼的原则框架，并没有建构具体制度。
二、公益诉讼的范围民事公益诉讼主要有以下几类：1．因破坏环境导致环境污染引发的纠纷；2．侵害消费者权益所引发的纠纷；3．国有资产流失所引发的纠纷；4．其他侵害公共利益所引发的纠纷。
2012年修改的《民事诉讼法》将环境污染和侵害众多消费者权益引发的纠纷这两类诉讼确定为公益诉讼。
三、提起公益诉讼的主体1．公益诉讼与普通的民事诉讼最主要的区别在于：不要求原告必须是与案件有着直接利害关系的主体。
2．通常认为，可以提起公益诉讼的机构、团体应当包括具有法律监督权的检察机关和维护相关公共利益的团体，关于个人能否提起公益诉讼存有争议。
新民事诉讼法规定：法律规定的机关和组织可以提起的公益诉讼。
四、公益诉讼与诉讼请求的类型公益诉讼与诉讼请求类型的问题，主要有两种基本的方式：1．通过诉讼要求加害人按照法律规定作为或不作为；2．要求予以损害赔偿。
民事再审事由：问题与探索——对《民事诉讼法》有关再审事由规定的再思考
在 我 国现 有两 审 终 审制 度下 ， 审程 序是 一 再
种 非 常规 的事 后 补救 程序 。 民事再 审 之诉 的提起 和 再 审程 序 的启 动， 直接 对 生效 裁 判 的权 威 性 和 稳 定性 提 出挑 战 。 而影 响 到 当事 人被 生 效裁 判 进 确 认 的权 益 与 社 会 经 济 关 系 的安 全 和 稳 定 。 因 此， 相对 于起 诉 、 上诉 ， 程 序 的启 动 事 由应 当更 该 为 独 立 和 严 格 。再 审 事 由作 为启 动再 审程 序 的 “ 头堡 ” 具 有 双重 性 质 ： 方 面 ， 赋予 当事人 桥 ， 一 要
础上 扩充 而来 的 ， 本涵 盖 了理 应再 审 的全 部 证 基 据类 事 由。
作者简介 ： 必新 ， 南大学法学院教授 、 士生导师 ， 高人民法院副院长。 江 中 博 最
①
张卫平 ：民事再 审事 由研究》 载《 《 ， 法学研究）０ ｏ年第 ５期 。 ２ｏ
３
民事 再 审事 由 ： 问题 与探 索
确 合法 的裁判 不被 轻 易改 变 的安 全 阀 。 审 事 由 再
既 授 予 权 利 又 限定 权 利 的双 重 性 质 决 定 了我们 在设定再 审事 由时 ， 必须在 实现 再审程序 目的— — 对 实 体 正 义 和 程 序 正 义 的追 求— — 与 保 障生 效
收集 ， 面 申请 人 民法 院调 查 收集 。 民法 院未 书 人
其 二 ， 律适 用 类事 由 。 法 在这 个 方 面 ． 留 了 保 实 ”“ 、适用 法 律确 有错 误 ” 等作 了进一 步 界 定 。 从 总体 上看 ，审监 解 释》 于再 审 事 由 的规定 基 本 《 关 遵 循 了 民 事 诉 讼 的 规 律 。 取 了 理 论 研 究 的成 吸 果 ， 有条款多 、 定细 、 具 规 内容 新 等 特 点 ， 与 完 但 全理 想标 准 还有 一定 的距离 。 纵 观 民诉 法 及 相 关 司 法 解 释 关 于 再 审 事 由 之规 定 ， 者认 为 ． 笔 至少还 存 在 以下 问题 。 第 一 。 再 审 事 由概 括 不 全 。 对 民诉 法 及 司法 解 释关 于 再 审 事 由 的规 定 数 量 虽 多 ， 无 法 避 却 免 挂 一 漏 万 。 实 践 中屡 屡 发 生 的 法 官 释 明不 如 当或 举证 责 任分 配 不 当导致 当事 人败 诉 的 ， 当事 人却 不 能 以此 为 由 申请 再 审 ， 存 在 同类 案件 或 还 同 一案 件 判 决 结 果 相 互 矛 盾 导 致 当事 人 申诉 不 止 的情 况等 等 。 第 二 。 分再 审事 由规 定 得过 于 笼 统 。 部 如 《 民事 诉 讼 法 》 １９条 第 ｌ款 第 ２项 、 ６项 第 ７ 第 所 规 定 的再 审 事 由 。 司 法 实 践 来 看 ， 应 当 从 不
民事诉讼法前沿理论问题 张卫平
民事诉讼法前沿理论问题张卫平清华大学法学院教授关键词: 再审制度/法律审/第三人撤销诉讼/民事检察监督内容提要: 体系问题是民事诉讼法修订中最重要的问题：在未来的民事诉讼法中是否需要保留证据制度、再审制度、执行制度、非讼程序等尚需进一步探讨；破产程序应从民事诉讼法中剔除；应当增加人事诉讼程序、法律审、小额诉讼、诉讼费用、第三人撤销诉讼、票据诉讼等规定。
另外，起诉制度、一事不再理原则、证明责任、证明标准、民事检察监督等需要进一步完善。
国家检察官学院请我来讲一下民事诉讼法前沿理论问题，这是我自己学习的一些心得体会，其中也许有不当，甚至错误之处，希望大家听后能够批评指正。
一、民事诉讼法的修改与民事诉讼法体系民事诉讼法修改应该是现在和今后五年内最重要的事项。
在民诉法修改中最重要的问题是体系问题。
也就是说我们要制定一部新的民诉法，这部民诉法在内容结构和体系上应该是一个什么样子？与过去的民诉法有什么区别？为什么要这样建构一个体系？在民诉法体系上的调整主要是做“减法”和“加法”，即增加哪些内容，删去哪些内容。
我们现在还处在立法的学术讨论中，为什么叫“学术讨论”呢？因为现在人大法工委虽然明确表示启动《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》的修改，但实质上民诉法的修改在立法日程上还没有进人组织阶段，还没有一个负责起草民诉法的班子，一切还仅仅处在学术讨论之中。
有些老师已经提出民诉法修改的草案，提出了许多有益的建议。
（一）《民事诉讼法》中是否应当删去的内容第一，关于《证据法》与证据制度。
证据制度要不要从新的民诉法中删掉，单独制定一部独立的集刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三位一体的综合的《证据法》？关于这样一个问题争论了好几年，现在看来，由于《民事诉讼法》的修改已经进人了日程，所以，要制定一部独立的证据法已经不现实了。
有的学者原来极力主张按照英美模式单独制定证据法。
这个想法的产生有当时的背景，如果不能够及时修改民事诉讼法，单独制定证据法是相当有道理的。
张卫平《民事诉讼法》(人大第3版)笔记和课后习题详解-第3章 民事审判的基本制度【圣才出品】
第3章 民事审判的基本制度3.1 复习笔记【知识框架】民事审判基本制度概述合议制度的概念合议制度 第一审程序中的合议庭第二审程序中的合议庭合议庭的构成 再审程序中的合议庭合议庭的内部关系合议庭与法院审判委员会的关系回避制度的概念回避制度 应当回避的主体范围回避事由回避的方式和程序公开审判制度的含义公开审判制度 涉及国家秘密的案件不公开审理的几种特殊情况 涉及个人隐私的案件离婚案件和涉及商业秘密的案件 多重审级制度的利弊与审级的多元化两审终审制度 两审终审制的含义两审终审制两审终审制的例外民事审判的基本制度【重点难点归纳】一、民事审判基本制度概述1．民事审判的基本制度主要规定了民事审判的基本方式和结构，具有界定民事审判自身特色的作用。
2．民事审判基本制度与民事诉讼基本原则相比更加具体化，更具有可操作性，是民事审判基本价值要求的制度化。
3．民事审判基本制度的规定主要依据宪法和法院组织法，是宪法和法院组织法有关制度在民事诉讼法领域的体现。
4．民事审判基本制度侧重于从审判主体的角度加以规范。
二、合议制度1．合议制度的概念（1）合议制的含义合议制度，是指由3名以上审判人员组成审判庭，以人民法院的名义，具体行使民事审判权，对民事案件进行审理并作出裁判的制度。
（2）合议制与独任制①独任制的概念独任制，是指一名审判员独立地对民事案件进行审理、裁判的制度。
独任制只适用于依简易程序审理的简单的民事案件。
独任制只适用于依简易程序审理的简单的民事案件。
②合议制与独任制的比较与独任制相比，合议制可以发挥集体智慧、克服单个审判人员个人认识的片面性和知识的局限性，防止个人专断，有利于提高案件审判的质量，更能体现审判的形式公正；但提高了审理的成本。
2．合议庭的构成合议庭由3名以上、人数为奇数的审判人员组成。
合议庭的构成因审理程序不同而有所不同。
（1）第一审程序中的合议庭①人民法院审理第一审民事案件时，可以由审判员和陪审员共同组成合议庭，也可以全部由审判员组成合议庭，但不能全部由陪审员组成合议庭。
张卫平《民事诉讼法》(人大第3版)笔记和课后习题详解-第9章 第三人【圣才出品】
第9章 第三人9.1 复习笔记【知识框架】有独立请求权第三人的概念、诉讼地位 有独立请求权的第三人 有独立请求权第三人制度设立的目的 有独立请求权第三人参加诉讼的条件 无独立请求权第三人的两种类型辅助型无独立请求权第三人无独立请求权的第三人 被告型无独立请求权第三人现行无独立请求权第三人制度的问题 第三人申请撤销之诉的源起及理论基础第三人申请撤销之诉的当事人管辖法院及其组织形式提起第三人撤销判决诉讼的期间第三人撤销之诉 起诉条件第三人撤销之诉的起诉和受理 起诉的审查与立案 受理的法律效力 第三人撤销之诉的裁判及其效力特殊救济程序之间的协调与衔接第三人【重点难点归纳】一、有独立请求权的第三人1．有独立请求权第三人的概念、诉讼地位（1）概念有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人。
（2）地位①有独立请求权的第三人在第三人参加之诉中的地位就是原告，是诉讼的当事人。
②在诉讼中，有独立请求权的第三人既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告。
③第三人诉讼请求的理由是，原审原被告对权利的主张侵害了自己的权利。
2．有独立请求权第三人制度设立的目的维护利害关系人的合法权益，防止法院作出错误的判决，实现诉讼经济。
3．有独立请求权第三人参加诉讼的条件（1）对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权。
独立的请求权，是指第三人所主张的请求权不同于本诉原告向被告主张的请求权，是同时直接针对本诉原告和被告的。
这种独立的请求权包括全部的独立请求权和部分的独立请求权。
①全部的独立请求权是指请求的内容是全部否定原告和被告的实体权利。
②部分的独立请求权是指部分否定原告和被告的实体权利。
（2）所参加的诉讼正在进行中。
即从被告应诉起，到诉讼审理终结止。
①原则上第三人参加诉讼应在第一审程序中参加。
②法院也允许第三人在第二审程序中参加诉讼，便于有独立请求权的第三人与本诉的原告和被告达成调解协议，如果不能达成调解协议的，二审法院应撤销一审判决，发回重审。
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102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平：
张卫平（章程），点睛网高级顾问，清华大学教授、博士生导师、中国民事诉讼法研究会会长、中国检察学研究会副会长、最高人民检察院咨询委员、最高人民检察院带教导师。
著有《民事诉讼法》、《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》、《守望想象的空间》、《民事诉讼现代化与制度建构》、《司法改革：分析与展开》等，发表论文130余篇。
率先提出了我国民事诉讼模式的转换问题，并提出了以民事诉讼体制转型为导向的，一整套关于民事诉讼体制、模式的宏观分析框架以及制度调整的理论与技术，形成了具有个人独创性的民事诉讼体制及转型理论。
是国内首屈一指的民事诉讼法学专家
第一讲民诉法修改背景与诚实信用原则
一、前言
新《民事诉讼法》修改并不合时宜。
二、民事诉讼法修改的背景
我国民事诉讼“三大难”及其原因。
2007年、2012年民事诉讼法修改简介。
2007年民事诉讼法修改属于“小改”，2012年民事诉讼法修改属于“中改”。
2012年民事诉讼法修改的部分内容是在回应社会诉求。
注意：要区分政治思维和法律思维。
三、诚实信用原则
（一）处分原则
（二）适用诚实信用原则
（三）抽象的诚实信用原则
第三讲第三人撤销之诉的修改
一、第三人独立请求权的申请
二、第三人撤销之诉在各国的规定
三、案外人异议之诉
四、第三人撤销之诉主体
五、第三人撤销之诉的请求
六、第三人撤销之诉的启动
第四讲管辖制度与代理制度
一、管辖制度的修改
（一）协议管辖问题
（二）指定管辖问题
（三）应诉管辖问题
二、代理制度
（一）非法代理的诉讼结果是否有效
（二）公民代理的问题
第五讲证据制度、证人制度与鉴定制度一、证据制度
（一）举证责任
（二）举证时限制度
二、证人制度
（一）证人免出庭的情形
（二）证人费用
（三）律师费的承担问题
三、鉴定制度
（一）鉴定人的确定
（二）鉴定人出庭
（三）鉴定人不出庭
第六讲送达、审理与检察监督
一、送达
（一）留置送达
（二）电子送达
二、审理
（一）开庭审理
（二）发回重审
三、检察监督
（一）检察监督权的扩大
（二）检察建议
（三）检察机关的调查权。