国际私法简答论述

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国际私法名词解释、简答、论述

国际私法名词解释、简答、论述

一、名词解释1.法律冲突:又称法律抵触,是对同一涉外民事关系,因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同,两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。

2.法律域内效力:一个国家法律的空间效力,即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。

3.法律域外效力:一国法律对具有本国国籍的人,不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力,都发生法律效力。

4.准据法:按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。

5.系属公式:把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

6.先决问题:涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的,这另一个问题是先决问题。

7.反致:对某一涉外民事案件,受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法,而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律,如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法,则构成反致。

8.法律规避:涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用,或者规避各国法律中规定的连接点,使涉外民事关系没有适当的法律进行调整,以实现法律规避的目的。

9.公共秩序保留:本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

10.直接适用的法:是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。

在一定意义上起到了预防法律冲突的作用,但若不加限制地扩大适用,无疑是对国际私法双边或多边性质的否定,甚至对国际私法本身也是一种否定。

11.外国法人的认许:一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动,还必须要得到该另一国的承认,并在其承认的范围内作为法律关系的主体。

国际私法简答论述

国际私法简答论述

国际私法(一)简答(1)简述涉外民事关系的特征答:(1)涉外性。

即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外(或称外国成分)。

(2)广泛性。

即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系,而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系,同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。

(3)国际性。

即涉外民事关系是在国际交往中产生的。

在形式上,涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系,但在实质上,它体现着国家之间的关系,既要受国家对外政策的调整,同时也要国家之间关系的制约。

(2)简述法律关系本座说答:19 世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。

他认为,每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。

法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。

萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。

(3)简述法则区别说答:法则区别说是意大利法学家巴托鲁斯提出,他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面,把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。

(4)简述既得权说答:既得权说是英国杰出法学家艾伯特•维恩•戴西1835-1922 )提出的。

既得权说的核心内容是:英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。

(5)简述国际礼让说答:国际礼让说是荷兰法学家胡伯提出,主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律,出于礼让,应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。

国际私法名词解释简答

国际私法名词解释简答

国际私法名词解释简答国际私法:是以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律关系地位的规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

涉外民事关系:是指民事关系的主体、客体和内容等因素中至少有一个含有涉外因素的民事法律关系。

(国际私法)法律冲突:主要指民事法律的国际冲突,即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用该民事关系,造成法律适用上的抵触现象。

冲突规范:又称法律适用(选择)规范,指在处理涉外民事法律关系及因涉外民事关系而发生争讼时,指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

单边冲突规范:是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

双边冲突规范:是指系属中含有抽象连接点,并以该连接点为依据,推定适用某国法的冲突规范。

重叠适用冲突规范:是指规定了两个或两个以上的系属,并且必须同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。

连接点(连接因素、连接根据):是指冲突规范就冲突就范围中所要解决的问题应适用何国法律所依据的一种事实因素。

准据法:是指经冲突规范援引用来确定当事人的权利和义务的特定实体法。

系属:规定冲突规范中“范围”应适用的法律。

准据法表述公式(系属公式、冲突原则):指公式化和固定化的系属,它用于解决同各类性质的民商事法律冲突问题。

(基本类型:属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法律。

最密切联系地法)识别:是依据一定的法律概念,对有关案件事实或问题进行定性或分类,将其纳入特定的法律范畴,从而确定应适用的冲突规范。

反致:指对于某一涉外民事法律关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

转致:对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范应适用乙国的法律(包括冲突规范),而乙国的冲突规范又规定此种民事法律关系应适用丙国实体法,最后甲国法院根据丙国法作出判决。

(完整word版)国际私法论述题(汇总)

(完整word版)国际私法论述题(汇总)

论述题七、论述题1、论系属公式。

答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

常用的系属公式有以下几种:1、属人法。

属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。

大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。

英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。

2、物之所在地法。

物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。

物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。

3、行为地法。

行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。

涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。

4、法院地法。

法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。

5、旗国法。

旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。

6、当事人合意选择的法律。

当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。

7、最密切联系的法律。

最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。

最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。

国际私法名词解释简答

国际私法名词解释简答

法律冲突:涉及两个或两个以上郭嘉的民商事法律,对该民商事法律关系的规定各不相同,却竞相调整,适用于该民商事法律关系发生的法律适用上相抵触的现象。

国际私法:以涉外民商事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范,避免或消除法律冲突的实体规范,以及民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的一个独立的法律部门。

冲突规范:它是由国内法或国际条约规定的,指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。

冲突法的范围:冲突规范所调整的民商事法律关系,所要解决的法律问题。

系属:规定冲突规范中范围所应用的法律。

连接点:冲突规范借以确定国际民商事法律关系应当适用什么法的根据。

系属公式:把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上或大多数国家采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

准据法:经冲突规范的指引用来确定国际民商事法律关系当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

识别:在处理国际私法案件时,依据一定的法律观念,对有关事实构成进行定性或分析,将其归入特定的法律范畴,同时对有关管辖权规则和冲突规范进行解释,从而确定应该援用哪一跳管辖规则和冲突规范的认识过程。

识别冲突:不同国家的法律观念对同一法律事实构成做出的定性或分类不同,或者对冲突规范中的同一法律术语做出的不同的解释,从而导致援引不同的冲突规范和适用不同准据法的法律现象。

反致:对于某一涉外民商事法律关系法院根据冲突规范本应适用外国法但该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法法院最终适用了法院地国的实体法。

转致:对于某一涉外民商事案件甲国法院按自己的冲突规范应适用乙国法而乙国的冲突规范指定适用丙国法法院因此适用了丙国的实体法。

间接转致:甲国法院依据自己的冲突规范应该适用乙国法而乙国的冲突规范又指向了丙国法根据丙国法应适用甲国法甲国法院因此适用了自己的实体法。

法律规避:当事人故意制造某种连结点的构成要素以避开本应适用的对其不利的法律从而使对自己有利的法律得以适用的脱法或逃法的行为。

国际私法课程论述题

国际私法课程论述题

国际私法课程论述题1、法律冲突的解决方式。

在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:(1)冲突法调整。

又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。

采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。

(2)实体法调整。

又称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。

解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。

2、论法则区别说。

法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。

他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。

物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。

3、论系属公式。

系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

常用的系属公式有以下几种:(1)属人法。

是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

(2)物之所在地法。

是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。

(3)行为地法。

指涉外民事行为发生地的法律。

源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则,用来解决行为内容方面的法律冲突。

(4)法院地法。

是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

(5)旗国法。

指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。

国际私法名词解释以及简答题

国际私法名词解释以及简答题
先决问题的构成要件:(1)先决问题是一个国际私法上的问题。(2)需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提出诉讼,并有自己的冲突规范可供援引。(3)法院地法的法律和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范有所不同。
准据法的确定:(1)立法机关按照一定标准规定选择准据法的规则
(2)根据国际私法规范来确定准据法的过程
(2)冲突规范,即在调整涉外民事关系时,指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天,各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。
(3)统一实体规范,也称统一私法规范,即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。
(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际民事诉讼程序规范即规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范,国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。
(2)从行为表现上讲,当事人规避法律是通过改变构成冲突规范连接点的具体事实来实现的。
(3)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。
(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
8、外国法查明的方法。
(1)由当事人举证证明外国法的内容
(2)法官依职权查明外国法的内容
意大利法则区别说/意思自治说/国际礼让说/法律关系本座说/国籍主义原则/既得权说/最密切联系说
3.意大利法则区别说:巴托鲁斯——“国际私法之父”。主要观点:所有法则分为物的法则(物法)、人的法则(人法)。
4.意思自治说:是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
2.国际私法是任意性法还是强行性法(1)强行性,当事人必须遵守,而不能依当事人的意思自治决定是否适用 (2)任意性,只有在当事人希望运用时才予以适用

国际私法简答题

国际私法简答题

简答题:1、简述涉外民事法律冲突产生的原因。

原因:一是各国经济发展所带来的国家间经贸关系的发展,这是产生国际民事法律冲突的经济基础;二是国际民事法律冲突产生的法律条件,这部分包括①各国民事法律规定不同是产生国际民事法律冲突的前提条件②各国承认外国人在内国的民事法律地位③在一定条件下,内国承认外国民事法律在内国的域外效力是产生国际民事法律冲突的直接原因。

2、简述国际司法调整涉外民事关系的方法目前国际上主要有以下两种解决国际民事法律冲突的方法:一是间接解决方法,也称冲突法解决方法,就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种国际民事法律关系应适用何种法律,并不直接规定某种国际民事关系当事人之间的权利、义务,从而解决国际民事法律冲突的方法;二是直接解决方法,又称实体法解决方法,是指通过制定国内或国际的民事实体规范来直接规定当事人的权利与义务,调整国际民事法律关系,从而避免或消除国际民事法律冲突。

3、构成国际私法上的先决问题必须具备哪些条件?对于先决问题的准据法的选择我国是如何规定的?1、条件:(1)主要问题的解决依赖于先决问题的解决;(2)先决问题对主要问题来说,具有相对的独立性,在一个案件中可作为一项争议向法院提出,并且该先决问题自身有冲突规则可供原因2、我国采用综合分析的方法,考虑先决问题是与法院地法还是与主要问题所属国联系密切,然后再确定准据法。

4、举例说明单边冲突规范、双边冲突规范及其二者的关系。

单边冲突规范:冲突规范的“系属”直接指出某国际民事关系应适用某国法的冲突规范,叫做单边冲突规范双倍冲突规范:是指系属中含有抽象的连结点,并以该连结点为依据,推定应适用某国法的冲突规范关系:二者是相通的、互相联系的,是可以互相转化的。

单边冲突规范可以解释出双边冲突规范,双边冲突规范可以分解出两条或两条以上的单边冲突规范。

法国最高法院就通过对《法国民法典》第3条的规定进行解释,推定关于人的身份能力依本国法,关于物权依物之所在地,关于法律行为及法律事实各依法律行为地法及事实发生地法等双边冲突规范。

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一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象仅限于具有涉外因素的民商事法律关系。

何为国际民商事法律关系?国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是一种跨越一国范围的民商事法律关系。

即(1)在主体涉外因素上,作为民商事法律关系主体的一方或双方当事人是外国自然人或法人,或无国籍人,或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人;(2)在客体为涉外因素时,作为民商事法律关系的标的物位于国外;(3)在内容为涉外因素时,产生、变更或消灭民商事权利和义务关系的法律事实发生在国外。

它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

二、国际私法的调整方法------主要通过冲突规范的方式来调整的。

国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:间接调整方法和直接调整方法。

1、间接调整方法,就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的特有方法,其借助冲突规范来实现,而冲突规范是国际私法的特有规范。

2、直接调整方法,用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务关系的方法,国内法、国际条约和国际惯例中均有。

间接调整和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段,两者相辅相成,互为补充。

这是因为,一方面,国际民商事法律关系含有涉外因素,相关国家制度难以统一,需要冲突规范来缓和矛盾,调和冲突,从而间接调整;另一方面,冲突规范没有实体规范的预见性与明确性,难以满足实际需要。

三、国际私法的范围。

国际私法的范围是指国际私法包含哪些规范。

主要包含:1、外国人的民事法律地位规范。

确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务。

其之所以成为国际私法的规范,是因为其是国际私法产生的前提,因为只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格,能够享有受到保护的民事权利,并能承担相应的义务,国际私法的其他规范才能得到适用。

可以规定在国际条约或国内法中。

(1)规定在国际条约中,可以在双边国际条约中,也可以在多边国际条约中(2)规定在国内法中,可以在一国宪法、民法、商法等法律中,也可以单行的外国人法律地位法的形式加以规定。

2、冲突规范。

又称法律适用规范,法律选择规范,是一种间接规范,是国际私法最核心的规范,是国际私法特有的部分和重要的组成部分,其指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律。

3、国际统一实体规范,就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人实体权利义务的规范。

条约如《保护工业产权的巴黎公约》、《国际货物买卖合同公约》,惯例如《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范,是司法机关在审理涉外民商事案件时专门使用的程序规范和仲裁解决争议的规范,从性质上说是一种程序规范或间接规范,是调整国际民商事法律关系以及解决国际民商事争议不可缺少的法律规范。

四、国际私法的渊源。

-------司法判例、国际条约、国际惯例是否构成国际私法的渊源?1、司法判例作为国际私法的渊源的相关问题。

判例是指法院对具有案件的裁判具有法律约束力,成为以后审理同类案件的依据。

在国际私法的理论和实践中,对司法判例是否本国国际私法的渊源大致有两种看法。

(1)在英美普通法系国家,权威的法院判例不仅是国际私法的渊源,而且是主要渊源。

虽然在个别成文法中也有一些零星的国际私法规范,但是大量的、主要的国际私法规范来自于法院的司法判例。

一些著名国际私法学者或民间机构开始系统汇编和整理法院判例,如英国戴赛得1896《法律冲突法》(2)在大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法,或在民法典、相关单行法中规定或颁发国际私法单行法,但判例在法院审理涉外民事案件时起着不可忽视的作用,构成国际私法的辅助渊源。

(3)我国对司法判例的立场和态度。

在我国现行法律体制下,判例不是法律的渊源,只对具体案件具有一定的指导作用,不能作为法院处理案件的法律依据。

但在涉外民商事案件审理时,承认适用外国法时其渊源判例是必然的。

在目前情况下,承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位,对指导法院的审判,发展我国对外民商事关系,维护中外双方当事人的合法利益,推动我国国际私法立法进程均具有重要意义,其在我国实践中主要通过司法解释、个案批复、公报典型案例与出版案例资料的方式发挥作用。

2、国际条约作为国际私法渊源的相关问题。

P29国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。

鉴于各国冲突规范本身如果存在冲突与对涉外民事关系的间接调整作用,最终确定权利义务关系仍需借助各国实体法,许多国家通过签订国际条约形式制定统一的实体法规范,从根本上避免因各国民商法歧异造成的法律冲突。

作为国际私法渊源的国际条约,包括双边或多边条约;包括专门性或综合性的条约;包括普遍性或区域性的条约等等。

根据条约内容,主要分为:(1)关于外国人民事法律地位的国际条约。

关于宣告失踪者的公约、关于难民地位的公约、已婚妇女国籍公约等(2)关于冲突法的国际条约。

海牙国际私法会议主持制定的40多个国际条约,联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约,欧共体、美洲国家组织等制定的一些冲突法公约。

(3)关于实体法的国际条约。

主要调整国际经济贸易关系,内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。

(4)关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约。

3、国际惯例作为国际私法渊源的相关问题。

P30国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,只有经过国际认可才有约束里,包括任意性惯例和强制性惯例。

一项规则要形成国际惯例必须具备两个条件,一是长期实践中重复而形成普遍的习惯做法,二是此做法被国家和当事人认可而具有法律效力。

根据我国《民法通则》(第142条第3款)规定,在处理涉外民事案件时,如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约均未作规定,人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理。

由此可见国际惯例也是我国国际私法的渊源之一,但是对于我国立法中规定可以适用的“国际惯例”,有两种不同观点,一是主要是实体法方面的惯例,二是《民法通则》的是“法律适用”的国际惯例,《涉外经济合同法》的则是实体法方面的惯例。

实际上,从广义上理解我国立法中所称“国际惯例”含义,无论是在冲突法、实体法还是程序法上,都存在一些普遍性的惯例,上述两种观点均失偏颇,作为我国国际私法渊源的国际惯例,在这两部立法中均应理解为既包含实体法上的惯例,又包含冲突法上的惯例。

五、法律规避的构成要件。

法律规避是指国际民商事关系的当事人为利用某冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

其构成要件有:1、从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。

2、从主观上看,法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

3、从规避的对象上看,被规避的法律必须是以冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。

至于内国法还是外国法有不同观点。

4、从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的,这种行为表面上是合法,实质上是非法的。

如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。

5、从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的意愿行事,就要适用对当事人有利的法律。

六、外国法内容的查明。

P151外国法的的查明是指一国法院在审理国际民商事案件时,如果本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国关于这一特定问题的规定的问题。

(一)对于外国法性质,不同国家的认识不一致,主要有三种主张:1、事实说。

英、美等普通法系国家,认为相对于内国而言,只是一个单纯的事实而非法律,但目前观点有所变化,认为外国法虽是一个事实问题,但是一个特殊类型的事实问题。

2、法律说。

意大利、法国等,认为是法律而非事实,内国法院适用外国法时根据法律关系的性质而适用的,由于内外国法律完全平等,本国法官适用外国法同适用内国法一样,没什么区别。

3、折中说。

主张外国法既非单纯的事实也非绝对的法律,而是依本国冲突规范的指引应适用的外国法律,其区别于本国法,也区别于外国法,是一种特殊类型的法律事实但在我国,民事诉讼采取“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,法院审理涉外民事案件,要做出切合实际、合理的判决,维护当事人的正当权益,不管是事实还是法律,都必须查明,因此把外国法看成是事实还是法律的争论在我国没有实际意义(二)外国法的查明方法---分为三类1、当事人举证证明。

英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家,法官无依职权查明的义务。

可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件(官方公报、判决引用条款),也可请专家证明。

双方当事人一致协议声明,即使是错的,法官也据此确定,不必再用其他方法证明。

但若双方有争议,则由法院断定哪种主张正确。

2、法官依职权查明,无须当事人举证。

依“法官知法”原则法官应负责查明外国法的内容。

3、法官依职权查明,当事人亦负有协助义务。

更重视法官调查,对当事人提供的证据既可以确认,也可以拒绝或加以限制。

至于具体的证明方法有:1、根据当事人之间协议或承认确认-----认为外国法是事实的国家,是合同不可分割的一部分,除非合同无效2、法院根据司法认知确认。

即不需当事人提供证据----例外:该外国发是人所共知或通过成文法明确规定的。

3、通过外国政府批准的法律文件中的陈述确认。

不附带专家证据4、通过专家证据证明。

普通法系国家最主要的证明方法,不同国家对专家资格、证据的方式、证据不同的解决方法不同,但都认为专家证据属于观点证据,更强调专家的实践经历、在不一致是肯定法官的决定性作用5、通过法院之友证明。

即经当事人申请,法院指定独立的专家(法院之友)证明有关事实(三)我国关于外国法查明的规定五种途径查明外国法1、《最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答(已废止)》2、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使、领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。

3、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

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