抵押权物上请求权之研究

遇到物权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>抵押权物上请求权之研究六、与其它请求权之关系(一)抵押权之保全请求权抵押人之行为有害于抵押物或其价值时，依民法第八七一、八七二条规定，抵押权人有抵押物价值减少之防止权及抵押物价值减少之回复原状或增加担保请求权，已如前述(三部分参照)。

是抵押人之行为(包括作为、不作为)，如已构成抵押权之妨害时，抵押权人对抵押人不仅有抵押权之保全请求权，且亦有抵押权之物上请求权(抵押权妨害除去及预防请求权)，两者应认系居于竞合之关系(注二八)。

(二)抵押权之侵权行为损害赔偿请求权抵押权之妨害若已致抵押物之价值不足清偿担保债权，且妨害行为并已符合侵权行为之要件时，抵押权人即有侵权行为之损害赔偿请求权，此际亦生与抵押权物上请求权竞合之问题(注二九)。

惟有认为抵押权之损害如系因抵押人之行为所引起者，乃违反其价值维持义务，是应以抵押权保全请求权为其优先适用之保护手段，仅于该项请求权不能适用时，方得依侵权行为请求损害赔偿(注三十)。

又抵押人依法将抵押物供第三人用益之情形，乃其用益权之行使，故应无故意或过失不法侵害抵押权之可言，此在第三人之用益权嗣经执行法院除去，依上述日本实务之见解，可能构成抵押权之妨害者亦同，因之，于此项情形通常不会发生侵权行为竞合之问题。

准此以观，我国上述否定侵权行为之实务见解，应属正确。

(三)抵押权人就抵押物所有人物上请求权之代位权日本平成十一年之上述判决，于第三人之不法占有产生可评价为抵押权侵害之状态时，承认抵押权人可代位行使抵押物所有人(即抵押人)对于第三人之所有权物上请求权，以除去该第三人不法占有之侵害。

此外，又认抵押权人亦可直接对不法占有抵押物之第三人，行使抵押权除去请求权以排除抵押权之妨害，已如上述，是抵押权人之此两项请求权即处于竞合之地位。

然抵押权人之上述物上请求权代位权如何能满足民法第二四二条(日民四二三)所定之要件，尚有进一步分析之必要，尤其在我国实务上还未承认抵押权具有物上请求权之情况下，所有权物上请求权代位权之利用，于抵押权之保护更见重要性。

债权人之代位权依民法第二四二条规定，系指债务人怠于行使其权利时，债权因保全债权，得以自己之名义，行使其权利而言。

日本民法第四二三条第一项代位权之规定与我国民法同。

抵押权如欲利用此项代位权制度以受保护，基本上所涉及者乃抵押权人与抵押人(包括物上保证人、抵押物第三取得人)间有如何之债权可受保全，且有保全必要之代位权行使要件问题。

按本判决认为抵押权人所保全之权利乃抵押物适切维持、保存之请求权，详言之，第三人之不法占有如已系抵押权之妨害时，抵押权人为导正此种状态，基于抵押权之效力，对抵押物所有人即有得请求其适切维持、保存抵押物之请求权。

日本学说上对此项抵押物之适切维持保存请求权(奥田昌道法官补充意见称之为：担保价值维持请求权)虽大抵上均予以承认，其根据何在则非无争议(注三一)，然于我国似可自民法第八七一、八七二条规定导出，已如前述(见三所述)，抵押权人对抵押人有抵押物之担保价值维持请求权，应可肯定。

担保价值维持请求权既系因民法第八七一、八七二条规定而生，自属抵押权效力之一种，又抵押权是支配抵押物之交换价值，抵押权之实行固为实现其交换价值之最具体表现，但抵押权对抵押物价值之支配绝非以该时点为限，而是自抵押权设定时至抵押物换价时，继续与不断之支配，此实为抵押权之物权性质所当然。

因之，此项请求权于抵押权成立时即已发生，且属物权性质之请求权，并得请求为一定之作为。

然因其行使对象以抵押权之设定人或其继受人，或抵押物之取得人为限，与物上请求权可对所有之妨害行为人主张者不同，故非物上请求权(注三二)。

本判决因认为保全之权利系抵押物之价值维持请求权，故可避免抵押权人与物上担保人间无债之关系存在，致欠缺保全对象，以及抵押人应否以陷于无资力为必要，而不符代位权行使要件之问题。

且因抵押权已处于实行以及抵押物拍卖执行程序中之状态，而第三人之不法占有抵押物又已达于可评价为妨害抵押权之程度，然抵押人却怠于采必要之行为以排除此种侵害，此际自可认有保全前述价值维持请求权之必要。

易言之，抵押权人得行使代位权之时期，应以抵押物因实行抵押权而在拍卖之执行程序中为限(注三三)，可见系以抵押物在拍卖执行程序中，仍有第三人不法占有抵押物又已达于可认系抵押权之妨害时，作为有无保全必要之考量因素。

其次，因保全之权利是物权性质之请求权而非债权，故仅能类推适用民法第二四二条之代位权规定(注三四)。

又本判决及学说认为抵押权人所代位行使者乃抵押人对不法占有人之所有权妨害除去请求权，或系因第三人不法占有抵押物已构成抵押权之妨害，而抵押权人为保全抵押物价值维持请求权既在求去除是项妨害状态之故。

然就我民法言，抵押权人代位行使之抵押人所有权物上请求权究为何一请求权，应视第三人侵害抵押物之状况如何而定。

例如于第三人仅系占有抵押物者，应系抵押人(抵押物所有人)对该第三人之所有物返还请求权，于有以占有以外之方法妨害抵押权者(例如在抵押土地上建有建筑物)，则亦可包含抵押人之所有权访害除去请求权。

抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求权时，可否请求将抵押物交付其占有?本判决予以肯定之答复，并以此种占有系以替抵押物所有人管理抵押物为目的，奥田昌道法官补充意见遂称之为管理占有。

按债权人就一般金钱债权行使代位权时，通说及实务均认债权人有代位受领之权，此在请求交付特定物之情形亦同，盖债权人之代位权性质上本既属债权人之管理权之故。

我国通说及实务亦采相同见解(注三五)。

本判决本诸相同旨趣认抵押权人得请求交付其占有，自属有据。

此实因抵押物之拍卖执行程序乃实现抵押权人权利之必要手段，为确保该程序之顺利进行，确有其需要，例如抵押人行方不明或抵押物交还占有之执行程序，抵押人不愿出面声请，致无法期待受领抵押物之占有，甚或第三人之不法占有抵押物正系抵押人本身行为所招致，故于其受领抵押物之返还后，极有再度任由第三人占有之可能时，即属其中之适例(注三六)。

又抵押权人之此种占有仅系以替抵押人管理抵押物为目的，故与抵押权无抵押物占有权能之本质，应解为尚无抵触。

再者，抵押权人之占有既为管理占有，是抵押权人对抵押物仅于维持必要范围内，始得为使用(强一一三、七八参照)。

且本于代位权之行使乃干预债务人权利之行为，抵押权人行使代位权，代为保管抵押物，自应以善良管理人之注意义物为之。

至因管理所生之必要费用，虽系先由抵押权人支出，然抵押权人代位权所保全之权利乃抵押物之价值维持请求权，在我民法而言可认系因第八七一、八七二条规定而生，已见前述，故因此所生费用，当可适用第八七一条第二项规定，由抵押人负担，并列入担保债权范围优先受偿(注三七)。

于抵押权受第三人不法占有抵押物之妨害时，本判决既已认抵押权人对第三人得直接行使抵押权妨害除去请求权，是于此之外，有无认抵押权人并得代位行使抵押人对第三人之所有权物上请求权之必要，学说上非无争议。

然由于两请求权之构成要件不仅有所不同，且就能否请求将抵押物交付抵押权人占有之请求权行使效果而言，于本于抵押权妨害除去请求权请求时，若采肯定见解既有疑义，承认抵押权人有代位权即有其实益。

尤其在我国，因实务上不认抵押权有物上请求权，以抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求权，来弥补抵押权保护之不足，其必要及实益性，殆无争议之余地。

惟我国最高法院上开判决系以经除去地上权而仍占有抵押物者，因非无权占有，抵押人对之尚无所有物返还及所有权妨害除去请求权，遂否定抵押权人之代位权。

然此项见解非无检讨余地，已如上述，果尔，日本上开判决及学说之见解，自足供我国重新研讨抵押权人应有此项代位权之重要参考(注三八)。

(四)与强制执行法第九九条之关系第三人在抵押物查封前，无权占有抵押物若已不争执者，或不动产抵押后，始成立之地上权、永佃权、地役权、典权及租赁关系，经执行法院除去后拍卖(民八六六)者，依强制执行法第九九条第二项规定，执行法院应解除其占有，将拍卖之抵押不动产点交于拍定人或承受人。

是抵押物拍定前，抵押权人是否有依抵押权物上请求权排除此等人之占有之必要，此正为我国最高法院上述判决所面对之争点问题。

基于下述理由，吾人采取肯定之看法。

按抵押权所支配者乃抵押权成立时，依抵押物当时状态所得支配之交换价值，故于抵押权实行时，若有与抵押物当时状态不同之情形存在，而此种情形如为抵押物正当用益之结果者，固属抵押权人所需承受之风险，然若已逾此范围时，其因此影响之抵押物交换价值，则非抵押权人所应承担，盖已属抵押权之妨害，于抵押权实行时，第三人之无权占有即为其适例。

不仅如此，依民法第八六六条规定，不动产抵押后所成立之地上权或其它权利，于实行时影响抵押权者，抵押权人得声请法院或由法院依职权予以除去，此际被除去权利者若仍占有抵押物时，自应与抵押物之无权占有作相同之评价，盖其足以影响抵押物价值之程度实属一也。

而是否排除此项无权占有固与抵押物之拍定人或承受人权益攸关，然将因此反映于其出价，进而影响抵押物之价值，殊无待赘言(强七七Ⅰ?、七七之一、八一Ⅱ?参照)。

是若必解为于拍定后始得解除被除去权利者之占有，则与司法院释字第三0四号解释理由所谓民法第八六六条但书意旨乃在「使抵押权人得依抵押权设定时之权利状态而受清偿」云云，似未尽相符，且有为德不卒之憾。

易言之，民法第八六六条之设，确有调整抵押权与用益权间利害关系之重要功能，故成立于抵押权之后之用益权，一旦于抵押权实行时被评价为影响抵押权，其调整之道非仅在将之除去，以之作为拍卖条件而已，更应排除其占有，恢复抵押权成立时之状态，方能贯彻其调整之意旨，维护抵押权原来应支配之交换价值。

其次，强制执行法第九九条规定，确有助于拍卖程序之顺利进行及抵押物价值之提高，然若因此谓被除去权利者或无权占有者占有抵押物之状态，不致影响抵押物拍卖之出价，证诸实际，若非缘木求鱼，亦属百中难得其一，尤其如我国最高法院上开判决所示，若确如抵押权人所言，抵押土地上已有十六栋建筑物，其拆除所需之劳费势必反映于抵押土地之投标出价，殆属当然。

况抵押物查封前之无权占有需已无争执者，始得将拍定之抵押物点交，如遇有争执者，其必影响抵押物投标之出价，亦属当然，此际，赋予抵押权人于实行抵押权时，事先排除之权利，为实现抵押物应有之价值，亦属合理及必要。

日本民事执行法不仅设有与我国强制执行法地九九条相类之不动产交付命令规定(日民执一八八、八三)，且另有为拍卖之保全处分(同法一八八、五五)及为买受人等之保全处分(同法一八八、七七)之规定，实务上均予以利用，以作为无权占有对抵押权妨害之排除对策(注三九)。

于日本平成三年上开判决出现后，因认于实体法上抵押权妨害之救济途径已穷，更转而修正民事执行法，特增订不动产竞卖决定开始前之保全处分规定，即债务人或抵押物所有人、占有人有显著减少抵押物价格之行为，或有此等行为之虞者，于特别必要时，执行法院得依抵押权人等之声请，为禁止其行为等之命令等。