合同讲第一章合同与合同法概述第一节合同的概念简述
第一章 合同与合同法概述
• 1、 合同立法空白时期：指20世纪50年代到70年 代
• 2、 分散合同立法时期：指20世纪80年代 • 1981年通过的《中华人民共合同经济合同 法》，1985年通过的《中华人民共和国涉外经济 合同法》和1987年通过的《中华人民共和国技术 合同法》 • 3、统一合同法时期：指20世纪90年代 • 1999年3月15日九届全国人大二次会议通过了 我国统一合同法《中华人民共和国合同法》
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《国富论》：每一个人，在他不违反正义的法律时，都 应任其完全自由，在自己的方法下，追求她自己的利益， 而以其勤奋和资本，加入对于任何其他人或其他阶级的竞 争
自由哲学：每个人应有完全的自由，以自己的方式去追 求自己的利益。一个人参加法律关系，完全取决于自己的 自由意志，只有按照自己的意志才能承担义务、接受约束。 法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以 法律效力。对这种自由的限制是愈少愈好。
案例分析：李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店等财产损害赔偿纠纷 案
原告：李某0。 委托代理人：张桂庄，上海市鲤庭律师事务所律师。 被告：B单位，地址本市黄兴路1616号。 负责人：骆建中。 委托代理人：周知明，上海市申达律师事务所律师。 被告：C单位。 法定代表人：徐仁羽，董事长。 委托代理人：周知明，上海市申达律师事务所律师。 一、案件基本事实 B单位系C单位的隶属企业。原告2000年11月1日在被告B单位（以下简 称“大润发超市”）购物，并使用该店设置的自助寄存柜。下午5时30分左右 原告购物结束后，持该店自助寄存柜密码条（号码为1250719748）找到被告 B单位的工作人员，称其在购物前曾将皮包一只（内有从原告聘用单位上海航 空旅行社刚领取的旅游团款人民币4660元及个人钱款人民币650元，计人民 币5310元）和雨伞一把存入该店22号自助寄存柜内，因无法打开该自助寄存 柜的箱子，而要求被告B单位给予解决。该店工作人员按原告指认的柜箱打开 后发现里面是空的，并告知原告其所指认的柜箱与密码条显示的柜箱位置不 一致；但当打开与密码条号码相符的另一柜箱后，发现里面亦是空的。当晚， 原告向上海市公安局杨浦分局五角场镇警署报案。事后，原告与被告交涉未 果，遂起诉被告，认为被告过于轻信自助寄存柜安全、可靠而疏于管理，致 使其钱物遗失，要求两被告赔偿5310元。被告则认为原告所提供的证据不能 证明其在被告处寄包并遗失人民币5310元，且原告使用被告自助寄存柜仅在 双方间构成无偿使用关系，因寄存柜本身并无损坏，且被告已告知了寄存柜 的使用方法和注意事项，没有过错，不应承担赔偿责任。
第一章 合同与合同法概述
二、合同关系
三、合同的分类
1、以双方当事人双方是否存在对待给付义务为 标准，合同分为单务合同与双务合同。 标准，合同分为单务合同与双务合同。 单务合同， 单务合同，指仅一方当事人负担给付义务的 合同。 合同。 双务合同， 双务合同 ， 指双方当事人互负具有对价意义 的债务的合同。 的债务的合同。 区分意义: 区分意义:①.是否适用同时履行抗辩权规则 ②.在风险的负担上是不同的 ③.因一方的过错所致合同不履行的后果不同
以法律上是否规定了一定合同的名称为标准， 2 、 以法律上是否规定了一定合同的名称为标准 ， 合同区分为有名合同与无名合同和混合合同。 合同区分为有名合同与无名合同和混合合同。 有名合同是指法律设有规范， 有名合同是指法律设有规范 ， 并赋予一定名 称的合同。 称的合同。 无名合同是指法律尚未特别规定， 无名合同是指法律尚未特别规定 ， 也未赋予 一定名称的合同。 一定名称的合同。 区分的意义：有名合同适用合同法总则， 区分的意义：有名合同适用合同法总则，并直接 适用相应的具体规定； 适用相应的具体规定；无名合同适用合同法总则 规定， 规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类 似的规定。 似的规定。
Hale Waihona Puke 5、以合同的成立或生效是否要求一定的方式为 标准， 标准，合同分为要式合同与不要式合同 要式合同， 要式合同，是指必须依据法律规定的方式而 成立的合同。 成立的合同。 不要式合同， 不要式合同，指对其成立法律没有要求采取 特定方式的合同。 特定方式的合同。 区分的意义：要式合同场合如果不符合“ 区分的意义：要式合同场合如果不符合“形式要 时会发生一些特别的法律效果， 件”时会发生一些特别的法律效果，比如合同不 成立、无效或者其他效果， 成立、无效或者其他效果，而不要式合同则不存 在这一问题
第一章合同与合同法概述讲义
合同法总则第一章合同与合同法概述第一节合同概述一、合同的概念“在商业时代里，财富多半是由允诺组成的”（庞德），正是无数的合同支撑着我们的日常经济生活。
合同是人与人之间建立民事法律关系的最主要的形式，没有人可以在现代社会中离开合同而生活。
由于社会上各种各样的活动大都是通过合同制度来运营，或者可以用合同制度加以理解（比如以合同关系解释企业的经济学理论），因此有人说这是合同时代的到来。
尽管“合同”充斥着整个社会，成为尽人皆知的词汇，但究竟什么是法律上的合同？自罗马法以来，合同一直是民法中一个重要概念。
（一）大陆法系——协议说“协议说”来源于罗马法，在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。
在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物。
合同的成立即合意的达成，但要使合同的成立为法院所认可，仅仅用非正式的表达方式表示同意是不够的，还必须具备其他因素，如一定的言辞、动作、程序等。
这一概念基本上为大陆法所继受。
正如德国学者萨维尼所指出的“契约之本质在于意思之合致”。
（二）英美法系——允诺说英美法传统理论认为，合同是一种“允诺”。
允诺者，指一方当事人对于他方当事人负担行为或不行为义务的表示。
负担此义务者为“允诺人”（promisor）,享有此权利者，为“受领允诺人”（promisee）。
例如：甲对乙说：“你愿不愿意以10万元购买1994年出厂的福特千里马汽车？”乙回答说：“我愿意”。
则甲为允诺人，乙为受领允诺人。
在英美法中，一个非常通行的定义是：合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。
但是由于英美法的合同概念仅强调一方对另一方作出的允诺，没有强调双方当事人的合意，而这正是合同成立的关键因素，因此也受到许多学者的批评。
然而认为两大法系关于合同的概念存在重大分歧，也与实际情况并不相符。
事实上，英美传统的合同法主张合同是一种允诺，但根据合同法中的“交易原则”，并非任何允诺都是可以强制执行的，要使一项允诺具有强制执行的效力，受允诺人必须予以回报（对价），从而使双方之间存在某种交易。
第一章 合同与合同法概述
• 3 区分意义 双务合同的最大特点在于双方的债务之间存在牵连性或依存 性。此种牵连性在单务合同中是不存在的。 具有对价意义的义务之间可以发生以下三种牵连关系： • （1）成立上的牵连关系 一方的债务在合同成立时已经发生履行不能的（所谓原始不 能），该方的债务被免除，对方的债务的命运与此相同即也被 免除， • （2）履行上的牵连关系 如果一方依约履行了自己的债务而对方却没有依约履行，一 方应当从对方获得的对价就无法获得或无法充分获得，故为防 止履行风险，当对方不履行义务或不按约履行时，一方即有权 拒绝履行其义务，这被称为履行抗辩。
对价可以是现时的或将来的。 所谓现时的对价（present consideration）是指当在 合同成立前通过行为（或履行）而提供的对价 ，故又称 为已经执行的对价（executed consideration），它一定 是某种行为或容忍（an act or a forbearance）。 与此相对，所谓将来的对价（future consideration） 是指向对方允诺在合同成立后的某个将来时间履行约定的 债务，此种对价因此被称为尚待履行的对价（executory consideration），它一定是一种回报性的允诺（a return promise）。 在实践中，绝大多数合同都是有偿的。买卖、租赁、承 揽等属于典型的有偿合同。
• 1表示的用语（完全）不一致的情形 双方的意思表示不一致，属于没有合意。 【范例】X想把自己拥有的草津乡村俱乐部的高尔夫会 员权甲卖掉，于是在互联网的在线商店（on-line shop） 发布了要以500万日元出售甲的信息。Y作出愿意以400万 日元购买甲的意思表示。 • 2表示的用语一致、意思表示的内容一致的情形（错误） 【范例】 Y把X的表示错看成大津乡村俱乐部，作出愿 意以500万日元购买的意思表示。 • 3表示的用语一致、意思表示的内容不一致？ 【范例】X想的是滋贺县的草津乡村俱乐部，而Y却以为 是群马县的草津乡村俱乐部，并作出愿意以500万日元购 买的意思表示。
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第一节合同与合同法概述一、合同的概念和分类（—）合同的概念合同是指平等主体的自况人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
（二）合同的分类1有名合同与无名合同。
2诺成合同与实践合同。
（如自然人之间的借款合同、保管合同）3要式合同与不要式合同。
（如保险合同）4双务合同与单务合同。
5有偿合同与无偿合同。
（如保证合同）6主合同与从合同。
二、合同法概述（一）《合同法》的调整范围1《合同法》调整的是平等主体之间的民事关系。
2《合同法》调整法人、其他组织、自然人之间的合同关系。
3有关身份关系的协议，不适用《合同法》的规定。
4其他法律另有规定的，依其规定，但仍适用《合同法》总则的规定。
5对无名合同，适用《合同法》总则的规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定。
（二）《合同法》的基本原则1平等、自愿原则。
2公平诚实信用原则。
3守法，不得损害社会公共利益原则。
4依法成立的合同对当事人具有法律约束力原则。
第二节合同的订立一、合同订立的形式（一）合同订立的概念合同订立是指当事人双方依法就合同的主要条款协商一致，达成协议的法律行为。
（二）合同订立的形式1书面形式。
法定或当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
2 口头形式。
3其他形式。
二、合同的主要条款（一）当事人的名称或姓名和住所（二）标的标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对彖。
有物和行为两大类。
（三）数量（四）质量（五）价款和酬金（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法。
注意！解决争议的方法主要有四种：当事人协商和解；第三人调解；仲裁；诉讼。
若选择仲裁，还要选定仲裁机构。
三、合同订立的方式（一）要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。
1要约应具备的条件（1）内容具体确定。
第一，要约人必须特定。
要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。
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第一章合同与合同法概述一、教学目标1、了解并掌握合同与合同法的概念2、了解并掌握合同法的基本原则二、课时分配本项目共4个小节，安排4课时。
三、教学重点通过本章的学习，应当掌握合同的一般概念和法律特征，能够在理解合同法基本原则的基础上，运用这些原则分析和处理具体的合同关系。
四、教学难点掌握合同法的基本原则五、教学内容第一节合同的概念和法律特征一、合同的概述（―）合同的定义《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
"这是法律对合同的定义。
（二）合同与协议在合同法或者民法上，“协议''基本上是合同的同义语。
所谓协议是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人，在平等协商的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。
协议，在其所表示的意义、作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。
（三）合同与契约从字面意思来讲，契，是指证明买卖、抵押、租赁的文书。
如房契、契据等。
约，就是一种约定。
相关当事人各方共同订立并遵守的条约文书就是契约。
一般认为，合同既契约。
但古今中外对合同与契约曾有不同的认识。
契约一词出现的早一些，从古代就有契约这个概念，后来有了合同法,合同一词要严格规范一些。
它们之间在内涵上也有区别。
契约是两人以上相互间在法律上具有约束力的协议。
合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。
二、合同的法律特征合同具有如下法律特征：（一）合同是一种民事法律行为（二）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的（三）合同是平等主体间的法律关系（四）合同是两个以上的意思表示一致的协议（五）合同是一种法律文书第二节合同法的概述—、合同法的概念（一）合同法的含义合同法有两层含义：广义上的合同法是指根据法律的实质内容，调整合同关系的所有的法律法规的总称；另外一种是基于法律的表现形式，即由立法机关制定的，以“合同法”命名的法律，在我国现行法上指的是《中华人民共和国合同法》。
第一章 合同与合同法概述
1.合同法所调整的法律关系之特征： 合同法所调整的法律关系之特征： 合同法所调整的法律关系之特征 （1）主体的地位平等； ）主体的地位平等； （2）在形式上表现为合同关系 。 ） 2.合同法所调整的法律关系之种类： 2.合同法所调整的法律关系之种类： 合同法所调整的法律关系之种类 （1）商品交易关系； ）商品交易关系； （2）无偿性民事财产流转关系。 ）无偿性民事财产流转关系。
三、合同法的基本原则 （一）概述 1.合同法原则与民法原则的关系 合同法原则与民法原则的关系 2.有关观点的评述 有关观点的评述 （二）合同自由原则 1.合同自由原则的确立 合同自由原则的确立
2.合同自由原则的内涵 合同自由原则的内涵 （1）缔约自由； ）缔约自由； （2）相对人自由； ）相对人自由； （3）内容自由； ）内容自由； （4）形式自由； ）形式自由； （5）变更或解除的自由； ）变更或解除的自由； （6）其他方面。 ）其他方面。 3.合同自由的限制 合同自由的限制
（三）诚实信用原则 1.诚实信用原则的确立 诚实信用原则的确立 2.诚实信用原则的内涵 诚实信用原则的内涵 3.诚实信用原则与《合同法》上的“义务群” 诚实信用原则与《合同法》上的“义务群” 诚实信用原则与 （1）合同订立中的先合同义务 ） （2）合同履行中的附随义务 ） （3）合同消灭后的后合同义务 ）
（七）确定合同与射幸合同 以合同之效果在缔约时是否确定为标准 （八）本合同与预备合同 （九）双务合同和单务合同 以当事人是否互负对待给付义务为标准 （十）有偿合同与无偿合同 以当事人从合同中获取某种利益是否须 支付相应代价为标准
三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 （典型合同与非典型合同） 典型合同与非典型合同） 以法律是否规定一定合同名称为标准 （二）要式合同与不要式合同 根据合同是否必须采用特定的形式为标准 （三）诺成合同与实践合同 以合同的成立是否须交付标的物或完成其 他给付为标准
合同法第一章概述
第一章合同与合同法概述
• 六、合同法概述 • 1、概念 • 是调整平等主体之间的交易关系的法律规范的总
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称。 2、合同法的基本属性 私法 财产法 交易法 自治法
第一章合同与合同法概述
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六、合同法概述 3、合同法的历史 1）古代合同法 2）近代合同法 经济自由主义与合同自由 经济人与抽象的平等人格 行为自由与个人责任
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心要素，并按当事人的合意赋予法律效果。这关 注的仅是合同的行为侧面。 2、现代学说倾向于从过程侧面把握合同，认为现 实的合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕 后的一个连续过程。 3、1）合同关系由主体、客体、和内容三部分构 成 2）合同关系的相对性（合同法第121条）
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第一章合同与合同法概述
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3）现代合同法 具体人格的登场 合同自由受到限制 责任的社会化 合同法的统一化 保护形式正义的同时关注 实质正义 • 一般条款的广泛应用和合 同关系上义务群的发展
第一章合同与合同法概述
• 七、合同法的基本原则 • 1、法律地位平等原则 • 2、合同自由原则 • 3、公平原则 • 4、诚实信用原则 • 5、公序良俗原则 • 6、合同神圣原则
第一章合同与合同法概述
• 五、合同的分类
• 4、诺成合同与要物合同 • 1）区分标准：合同除意思表示外是否需要其他现 •
实成分 2）语义分析：诺成合同：仅依当事人的意思表示 一致就可以认定合同的成立 要物合同：除当事人双方意思表示一致外，还需 要交付标的物或完成其他现实给付才能成立 3）区分意义： 合同的成立要件不同 当事人义务的确定不同
第一章合同与合同法概述
• 二、合同的法律性质 • 1、是一种民事法律行为 • 2、是双方或多方当事人意思表示一致的民
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精选本讲的目的要求及重点难点【目的要求】对于所涉观点、概念，有个初步的理解即可，但要求通过以后章节的学习逐步加深理解。
‘协议说’和‘允诺说’了解即可。
【重点】对合同的理解。
【难点】合同与法律行为的关系。
【本讲课程的引入】任何一个概念，它的产生只是为了交流、表述方便的需要。
对于两个或两个以上的社会主体，当他们以自己的允诺换取到对方的允诺时，甚至接受对方的允诺时，他们会使用合同这个词；对于法官，当他或他们需要用合同来对发生纠纷的当事人间的法律关系进行定性时，他或他们也会使用合同这个词。
我这里运用了实用主义的哲学观来谈合同概念的意义。
因为，试图用一段文字来揭示合同的本质，前人做得是那么不够，以至于我觉得困难重重，同时，我又个人认为，学习合同法，重要的是把握合同法的精神，而不是纠缠于某一个概念。
那么是不是我们就不需要再给合同下定义了呢？不是的，我把这个问题放在第一章第一节，是为了借助于对合同概念的讨论，希望其中一些观点在以后对合同的讲解中能对大家有所帮助或者说作一个铺垫。
第一章合同与合同法概述第一节合同的‘概念’简述在现代，很多词汇与合同有相同的涵义，如协议、契约等。
作为法学本科生，有必要了解以下两种对合同的定义――一、关于合同概念的两种学说1、协议说：以我国1999年10月1日起施行的《合同法》第2条第1款为例，所下的定义是：“平2、允诺说：以美国法律整编契约法第二次汇编为例，定义是：“契约乃一个允诺或一组允诺。
违反此一允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。
”［A contract is a promise, or set of promises, for breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty.”］［传统的允诺说以查尔斯·弗里德为代表，强调义务，即可被强制执行；现代允诺说，以格兰特·吉尔摩为代表，强调救济，即赔偿损失］以上两说都从设立、变更、终止民事权利义务关系的原因的角度给合同下了一个定义。
所不同的是，协议说从法律逻辑的角度强调了当事人的意思为法律上权利义务的源泉之一；而允诺说则在除此之外还给出了法律对合同认可背后道德上原因(准确地说，是更鲜明地指出了这一点)。
［法律之所以有-可编辑修改-效，道德的支撑是很重要的一个依据。
］我想，此时，大家看到原因这个词，难免联想到法律行为这个概念。
大家先看以下这两句话：×年×月×日甲与乙订立了一份合同；×年×月×日甲与乙合同。
是不是后者较为别扭？我们再看这样一句话。
甲与乙之间是一种合同法律关系。
应该说这是通顺的。
但如果我们说甲与乙之间是一种协议法律关系或允诺法律关系是不是就比较别扭？我们再看这样一句话。
甲与乙订立的合同不成立。
或者，甲与乙订立的合同无效。
这都是通顺的。
但是，不成立的合同或无效的合同是合同吗？如同我们说这个人不是人，狗不是人这两句话，前者其实肯定了不是人的人还是人，而后者肯定了不是人的狗不是人。
我说这些想要说明什么问题？我们说，合同是协议或允诺；或者，合同是法律行为，这也许都没有错。
但为什么我们在使用它们时却并不总是优先考虑其本质，而是语言习惯呢？如何解决这种语言表达与对事物本质追求所产生的紧张关系？非本质主义也许是较好的解决方案。
我的理解：对基于允诺而产生的民事关系进行描述和处理时要用到的一个词。
不论是关系本身，还是产生这种关系的原因；甚至也不论这种关系本身的本质究竟是否为合同关系。
回到刚才我试图要说的话题：合同与法律行为，这种以关系说为基础的解构思路于以下我们要谈的这个问题也有帮助。
法律行为的概念通说乃系德国法学家海瑟创立，这以后法学家们对法律行为的定义罗林总总，但大致意思都比较相近，即追求私法效果的意思表示。
前苏联学者阿加尔柯夫不满足于此，认为还须产生民事主体所预期的法律效果才能称得上是法律行为。
我国现在民法学界对法律行为的界定基本上是受前苏联民法学说的影响。
我个人不太愿意把合同与法律行为并论，因为总担心“合同是法律行为”这一似是而非的提法在大家脑海中扎根太深，尽管也许无碍大局，不过我还是忍不住要提一提，简单地提两点吧：二、合同与法律行为请大家回忆法律行为的含义：以意思表示为要件并能产生当事人所预期的法律效果的行为。
（一）就合同的订立来说，合同的订立并不一定要经由法律行为订立，通过事实行为同样可以订立合同（即事实缔约），如下表：（二）就合同的内容来说，法律行为仅是确定合同权利义务的方式之一，合同权利义务还可以以其他方式确定，如法律的强精选-可编辑修改-制性规范、任意性规范、交易惯例、法官运用诚实信用原则以目的解释、整体解释方法进行的合理推定等。
客观地说，以上两种学说都有其合理性。
对于本科阶段的学生来说，不必花太多的时间辨析。
我们可以从以下几点作一个大致的了解：三、对合同的理解1、目的性；2、主体间的平等性；3 成立？内容具体、确定？效力？4、主观上是否在追求私法上的效果，不重要；合同存在之判断依客观标准。
5、允诺可明示，也可默示；［合同的解释］6、违约责任的体系？1、自然人、法人、其他组织等社会主体之间为一定目的，向对方作出一个允诺或一组允诺；｛没有无目的的合同，一方总是希望通过对方兑现其允诺以实现其特定的目的。
｝2、这种允诺可能是明示的也可能是默示的；｛比如：某房地产开发商甲卖给某自然人乙一所住房，明示的允诺有标的物座落于何处、面积多少、总价款多少、何时交付使用、何时办理产权过户等，默示的允诺是该房屋上未设抵押权，在合理的使用年限内不存在危及住户人身财产安全的不合理危险等。
｝3、在当时特定情形下，他们之间处于平等地位；｛在复杂的社会生活中，社会主体间的地位并非一成不变，比如，某机关法人税务局在征收某房地产开发公司税款时，他们之间的地位是不平等的，而该税务局发包其办公大楼由该公司承包建设时，他们之间的地位是平等的。
｝4、对于他们作出的允诺，合同法将给予评价，包括：（1）是否属于合同法调整范围？｛A 、如果在当时特定情形下，他们之间地位不平等，可能构成行政合同、辩诉交易契约等；B 、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定（《合同法》第2条第2款）；C 、国家之间的条约、协定适用国际法。
｝｛具体判断，可以用排除法｝（2）是否有法律意义？即是否有必要给予法律保护？（3）内容是否具体、确定？｛内容不具体确定，基于私法自治，法官没有合理的理由如法律的示范性规范、交易惯例等作为依据为他们之间创设完善的允诺以使他们各自的目的实现时，法官会认为合同不成立。
｝（4）应予保护？或附条件地给予保护？不予保护甚至给予处罚？或附条件地不予保护？｛如果是绝对否定的评价，法律不予保护，当事人无权要求对方兑现其允诺以实现其订立合同时所预期的目的。
其他情形，同学们可以举一反三。
关于这个问题，我们将在合同的效力部分详加阐述。
｝5、至于他们之间在作出允诺时，主观上是否在追求私法上的效果，即他们是否意识到他们间的关系将会用合同法调整，并不重要；｛如甲搭乘好友乙的车回家，途中由于乙违反交通法发生交通事故，甲乙间并不一定意识到他们之间已订立一个无偿的运输合同，事故发生后，甲有权选择违约追究乙的责任，也有权选择侵权追究乙的责任。
德国学者卡尔·拉伦茨的社会典型行为理论认为，现代社会大量合同关系是因事实行为而创设，比如乘坐公共汽车，并非基于传统观念中的以发生特定法律效果为目的的意思表示。
｝6、如果他们间的允诺需要用合同法调整，一方违约，他应当赔偿对方损失，但是，如果法官认为实际履行才能实现公平，也可能判令违约方实际履行。
［二］综合评述1、判断合同法上的合同是否存在，并不以‘社会主体在他向其他社会主体作出允诺时是否意识到他的允诺将用合同法调整’为依据。
如果他希望他的允诺适用合同法，而实际并没有合同法上的意义，我们则说“合同”不成其为合同；如果说社会主体间至少一方没有意识到他们间的允诺将适用合同法，而以法律的眼光看他们间的允诺应适用合同法，我们仍要说他们间有合同关系。
2、是否产生社会主体所预期的法律效果，不影响我们对合同概念的使用，即无效的合同也是合同，有时，我们对因意思表示不一致或内容不够具体确定的“合同”为了表述方便也使用合同这个概念。
3、是否为合同法上的合同，我们可以用排除法来判断。
课堂讨论：大家试着给合同下个定义？【本讲课程的小结】本讲我们以合同的概念入手探讨了如何理解合同。
并引出了一些概念：成立、效力、解释、解除、违约责任体系等。
关键词有：允诺；事实缔约。
几个重要的观点：［大家可以作笔记］1、设立民事权利义务关系的协议是合同，变更、终止民事权利义务关系的协议也是合同。
2、以事实行为也可订立合同。
3、我的理解：对基于允诺而产生的民事关系进行描述和处理时要用到的一个词。
有点类似美国一位法官对法下的定义：“法庭上运用公共力量这种情形下的声明。
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