现代立宪主义的产生与发展李勇,3100101085

现代立宪主义的产生与发展内容摘要：立宪主义作为一种依据宪法治理国家的重要的政治原理，在现代社会控制系统中居于非常重要的地位.立宪主义从总体上提供了社会运行的基本原则与有效机制。

从人类社会的发展进程看，立宪主义价值是人类在社会实践中积累的共同财富。

关键字：立宪主义权利文化基础自由立宪主义的基本元素：《美国独立宣言》说：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。

未来保障这些权利，所以才在人民中间成立政府。

而政府的正当权利，则应得被统治者的同意。

孟德斯鸠指出：只有权力不被滥用的时候，被限制的国家才会有政治自由。

但以往的经验告诉我们，执政者往往都滥用权力。

……未来不让权利得以滥用，必须制定以权力抑制权利的社会形态。

美国开国时期的政治家杰斐逊提醒我们：信赖，在任何场所都是专制之父。

自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的。

我们用制约行的宪法约束，受托于权力的人们，这不是出自信赖，而是来自猜疑。

……因此在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。

另一位开国元老麦迪逊则指出：在设计一个让人管治人的政府时，……你必须首先给予政府治理人民的能力，然后保证政府能治理好自己。

以上都是足以传诵千古的至理名言，它们表述了立宪主义的真谛，用当代日本宪法学学者芦部信喜的话说，近代立宪主义宪法，是以限制国家权力、确保个人的自由权利为目的。

近代宪法既是自由的法底秩序，……以自然权思想为基础。

要将此自然权予以实政法化都是人权规定，就是构成宪法的核心的根本规范。

而是要维护这种根本规范的核心价值，则是人类的人格不可侵原则（个人的尊严原则）。

一：中国现代立宪主义的起点立宪主义从广义来说，是依宪法的政治，因此，也可能有古代、中世纪的立宪主义，但从狭义来说，是指以近代宪法为依据的政治，它有时被称为“立宪民主主义”。

立宪主义的内容有：（1）保障在自然权利思想体系上延伸出来的基本人权。

（2）按社会契约思想的体系而制定民约宪法。

（3）防止专制权力的权力分立原理。

（4）采用代议制，即“间接民主主义”。

清末的君主立宪运动，虽然被辛亥革命所切断，但它既是中国君主立宪主义的终点，也是中国整个立宪主义的起点。

这场运动，其实可分析出“自上而下的立宪运动”和“自下而上的立宪运动”两条线索，其背后所依据的是两种颇不相同的立宪理论，但在民族危亡的严峻情势之下，在政治文化的传统语境之中，二者之间却有着一种共同的逻辑，而这其实又在迄今为止我国立宪主义的全部展开过程中，投下了深长的暗影。

梁启超的立宪主义理论:在理论上，除了前述的“自上而下”立宪运动中的立宪理论上的准备之外，同时也出现了促进“自下而上的运动”的立宪理论。

其中具有代表性的，首推当时亡命日本，研习立宪理论，并通过一系列活动呼吁国内进行立宪运动的梁启超的立宪主义思想。

面对十九世纪末二十世纪初中国的民族危机，梁启超所提出的“新民说”等思想，实际上乃是将国民家的形成作为当时中国的基本历史课题。

因此，他首先创造出作为新的政治主体的国民（“新民”）这一概念，提倡以此为承当者支撑起立宪体制，组织国民国家。

梁启超的这一理论，是从以下两个根本理论的推演而来的。

其一，是以国家有机体说和国家法人说为基础的国家论。

概括的说，就是“国家是一个具有人格的统治权主体”，由各个机关进行意思表达和行为，从而构成行使统治权的有机的整体。

这个国家有机体在于“君主、大统领、国务大臣、一切的行政，司法大小官僚、国会、进行选举的公民都是国家的机关。

”这里的国家论，特别是作为理论根据的国家法人说，吸收了当时日本的美浓部达吉博士的国家法人说。

其二，是基于以上的国家论的君主立宪论。

早在一个世纪以前，中国就已有了立宪与实施宪政的诉求。

而追求立宪与宪政对中国来说，虽然并不算是个新鲜事，但这个可称为“运动”的政治改革，却在中国曾中断了半个世纪左右。

直到20世纪末，承续追求宪政血脉的主张，才在中国如同“运动”般地复苏了起来。

同样，学术界在有关中国宪法或宪政的研究上，也可以说曾经发生了同样的断裂，直到国家领导人宣示了“法治”与“宪政”的重要性，这个研究课题才又成为新的热点。

1997年在党的十五大和1999年修改宪法的过程中，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，重申了宪法具有国家根本大法的地位。

紧接着，2002年江泽民在党的十六大报告中，继续阐释：“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。

”从而“进一步明确了党的领导、人民当家作主和依法治国的统一性，强调要坚持这三者的有机结合和辩证统一，不断把社会主义民主政治建设推向前进。

”二：现代立宪主义的文化基础自然法哲学奠定现代立宪主义的基础，博林布鲁克的宪法概念是“宪法，只要我们妥当和精确地讲的话，我的意思便是，法律制度和习惯的集合体，它源于理性的某些确定的原则，指向某些确定的公共幸福的目标，它构成了普遍的制度，共同体同意依据它接受治理。

博林布鲁克的宪法概念重塑了一个古老的观念，即对于习俗的承认（而非经由理性考量的社会契约）和对公共幸福的追求（而非经由人民权利的授权），铸就了宪法合法性的基础。

也就是说，宪法只是原始状态的自然聚合，是人民对于聚合了原初的基本律法、制度与习俗三者的、一个早已存在的体制的承认.这种自然法的个人主义、自由主义视角，将人自身“设想为自律的理性行为主体和目的本身”，人被塑造成为完整的、独立的、自足的原子式个体，而现代社会和被预设享有主权之人民通过自然契约和宪法契约所缔造之物。

于是宪法得以超然物外，成为悬在政府头顶之上，时刻约束政府权力之边界的达摩克利斯之剑。

当代立宪主义应当成为一个在真实生活的交流当中连续协商、相互尊重的过程。

而成熟巩固的宪政结构，一定包括“制度”与“文化”两个层面：所谓“制度”层面，关注的是基本的价值和普遍的原则，是确保公民评等参与的权利和向上流动的机会的宪政规则，是确保公民平等参与的权利和向上流动的机会的宪政规则，是一套开放的规范体系；建立规范的程序题词也就是现代立宪主义为平等交流所奠定的制度平台，它为行为主体所提供的自由，可称为“客观自由”，或“规范下的自由”。

所谓“文化”层面，关注的是个性化的生活和能够自由重新选择的权利，是不同民族、不同区域、不同风俗、不同价值之间，相互的承认、尊重、协商、信任；保护多元的文化价值也就是当代立宪主义为真正的心灵自由所奠定的思想平台，它为行为主体所提供的自由，可称为“主观自由”，或称心灵中的自由。

当代立宪主义应当注重个性的差异和变化，上至不同的民族性、区域性、语言性，下至每一个具体的个人，都应当得到关注、尊重和认同。

这是对活生生的人的关注尊重和认同——这就是文化主义对立宪主义提出的要求。

理性主义，人文主义，文艺复兴，启蒙运动，社会契约论，人民主权说这些思想上的大爆炸与思维上的启迪构成了现代立宪主义的文化基础。

文化是从人类进化过程中衍生出来的，早在宪法产生以前文化作为一种社会现象，已经在社会中广泛存在。

宪法与文化的结合是在一定的历史条件下实现的。

从宪法的基本属性看，宪法可以被看做是一种文化现象，它是近代文化发展到一定历史阶段的必然必然产物，用来规范和调整人们的文化生活。

宪法不仅集中表现了一个国家的民族精神，而其本身也是文化发展史的一部分。

文化属于宪法调整对象。

宪法调整范围非常广泛，不仅包括人类的精神生活、政治生活、社会生活，而且包括人类的文化生活。

文化生活中又包括人类享有的各种权利和自由，标志着人类文化共同体的实现。

三：亚洲立宪主义研究亚洲立宪主义更多地受到了马克思主义的影响。

进入20世纪90年代后，亚洲立宪主义的发展引人注目，这种发展不仅提高了亚洲的国际地位同时对世界的未来发展格局也产生了广泛的影响。

对立宪主义发展趋势的分析有助于我们从整体上把握亚洲社会未来的走向，采取更有效的方法解决亚洲社会共同面临的问题。

当今世界，亚洲是既充满活力又冲突多发的地区，也是一个以其丰富的文化、宗教和多样性感到自豪的地方。

在充满挑战与希望的21世纪，人们不仅要看到经济繁荣的亚洲，而且将看到日益富有人文精神、追求立宪主义价值的亚洲社会。

立宪主义是一种为美好生活所作的制度设计宪法的源流实际上是立宪主义者所信奉的“超验正义”，它们尽管为经验和理性所论证，但实际上却被认为是不证自明的道理。

因此，卢梭曾经引证马基雅维里说，“事实上，在任何民族中也没有过任何从不求助于上帝的特殊立法者;否则的话，法律便不会为人们所接受;因为尽管有许多良好的法律能被智者所认识，但是其道理却不足以说服别人”。

为什么?因为尽管法律以其理性设计而著称，但是实际上许多法律条款是难以纯理性来推演的――法律条文当中大量存在的例外条款逻辑上都是“反逻辑”的。

法律不是纯理性，“法律的生命始终不是逻辑而是经验”。

这种经验来自于生活的积累，来自于人们对于美好生活的记忆，所谓立宪主义，实际上就是人们对于美好的生活状态的再描述――我们在理论上称之为设计。

Holmes大法官曾谓，理论之对于法律教条，正如建筑师之于建筑工匠，是其最重要的部分.那么，在立宪主义的宪法设计当中，它的三种源流是如何结合到一起的呢?我们发现，宽容是立宪主义的人本主义追求，有限政府是立宪主义的制度设计，而社会契约则为立宪主义提供了合法性基础。

如果没有宽容，那么社会契约就丧失了基本的对话基础，因为任何契约都是一次妥协。

如果说人们之间的第一次宽容促成了宪法的制定，那么其后思想对思想、行动对行动的宽容则构成了现代宪法的核心――公民权利与自由。

然而，既然宽容的生活是多样的，它也同样是充满矛盾的，对于彼此冲突的利益和主张，究竟应当如何来确定其价值与重要性呢?例如，新闻记者的自由采访权可能与公民的私生活秘密权发生冲突。

再例如，新闻记者负有回答警察就安全事务进行调查的询问的义务，同时也负有不泄露消息来源的义务，警察的询问权可能与提供消息者对保密的要求权发生冲突。

这种情况下就需要我们设定指引规则，从中选择具有优先性的权利。

作为社会生活原则，社会责任要求每一个共同体成员在维持和推进共同体利益方面发挥作用。

一旦发生冲突，必须让共同利益高于个人利益。

以此，新闻记者负有回答警察提问的义务。

然而，这并不意味着政府可以公共利益为由而随意限制公民的自由权，因为政府本身并不代表公共利益的全部，它的存在应当是以广泛的社会成员的共同利益为基础的。

假如政府对人民的限制过多，那么就会伤害到人们的创造力，人们合意的结果，既不是要维持一种无政府状态，也不是为了仅仅生活在“超稳定”状态。

就象一栋良居，外表华丽与否不是最重要的，其结构是否坚固，它能否为人们挡风遮雨，同时又不成为禁锢人们的牢狱才是最重要的。