国家司法考试《三国法(含国际法、国际经济法、国际私法)》复习全书-核心讲义(国际公法)【圣才出品】

第一章国际法基本理论与国际法主体

考查小贴士

本章年均考查2分左右，主要涉及以下内容：

（1）国际法基本原则：常以简单的案例考查国际法基本原则的内容、特征、违反基本原则的行为表现等知识点。

（2）国家：综合考查国家领土的取得方式及领土主权的内容、国家主权的内容、承担国家责任的理由、排除国家行为不当性的事由、国家豁免、国家承认的方式及效力。值得注意的是，国家领土制度的考查还可能会结合国际海洋法律制度展开。

（3）国际组织：主要涉及联合国的组织机构及职能、国际法院的管辖权，结合国际争端解决进行考查，即将国际组织的争端管辖权与行使管辖权的前提和程序结合起来进行考查。

一、国际法的概念、特征及其与国内法关系

国际法是在国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总体。

1．国际法的特点

（1）国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比有自身特点，对比见下表：

（2）除了国际法自身的特点外，与国内法一样，国际法具有明显的法律性。

理解小贴士

在国际社会，确实有一些违背国际法的行为并没有得到应有的法律追究，但是正如国内法中也有未被追究的违法行为一样，这种逍遥法外的事实不能排除该行为的违法性，也不能否认国际法应有的约束力。

2．国际法与国内法的关系

（1）理论层面

国际法与国内法两个体系之间有着密切的联系，是互相渗透、互相依赖、互相补充、互相制约的关系。

（2）实践层面

①国际层面

a．国内立法不能改变国际法的原则和规则；

b．国家不得以其国内法对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任；

c．国际法不得干预一国国内法的制定，除非该国承担相关的特殊义务。

②国内层面（主要指国际条约在国内的适用）

a．对于国际条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定；

b．也没有形成关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则；

c．一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以优先适用。

二、国际法的渊源

国际法的渊源一般是指它的形式渊源，即国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则。

1．国际条约

2．国际习惯

国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。

（1）构成

国际习惯构成要素：

①客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践，这形成所谓惯例或通例；

②主观要素，它要求上述行为惯例被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信。

（2）特征

①不成文性

国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。

②普遍约束力

国际习惯具有普遍性，对所有国家具有法律约束力；国际习惯被编纂进条约后，条约并不能代替国际习惯在效力上的普遍性，非条约的缔约国不受条约约束，但是依然受国际习惯

的约束。

③与国际惯例的区别

国际惯例并不是国际习惯。国际惯例多见于国际私法或者国际经济法领域，供当事人选择适用。

3．一般法律原则

一般法律原则指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，主要作用是填补法律空白，很少被单独适用。

4．非国际法渊源

（1）司法判例只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。

（2）各国国际法权威学者的学说是确证国际法原则存在的有力方法和证据。

（3）国际组织的决议，特别是联合国大会的决议，可以和司法判例及国际法学家著作一起，列为确立国际法原则的辅助资料，并且其作用和地位高于学者学说。但它们不是国际法的渊源，被列为确立法律原则的辅助资料，只是在辨认证明国际法原则时使用的辅助方法。

三、国际法的基本原则

国际法基本原则是国际法庞大规则体系中最核心和基础的规范。基本特征有4点：各国公认；适用于国际法律关系的所有领域；构成国际法体系的基础：具有强行法性质。

1．国家主权平等原则

（1）含义

①由于现代国际社会奉行主权平等的原则，“平等者之间无管辖权”，因此在国际社会没有凌驾于国家之上的世界政府，任何国家、国际组织（包括联合国、欧盟等政府间国际组织）不得以国际法为借口干涉他国内政。

②以国家主权平等原则为基础，衍化出互不侵犯、互不干涉内政、不得使用武力或者以武力威胁、民族自决、和平解决国际争端等其他国际公法基本原则。

（2）国家主权的主要体现

①对内最高权

国家在国内行使最高统治权，包括立法、行政、司法各个方面。管辖权是国家行使对内最高统治权的具体形式。

②对外独立权

国家在与他国的交往和国际关系中，不受任何外国意志的左右。独立自主地处理自己的内外事务，包括选择社会制度、确定国家形式和法律、制定对外政策等。

③自保权

包括国家在遭受外来侵略和武力攻击时进行单独或集体反击的自卫权，以及为防止侵略和武装攻击而建设国防的权利。

（3）国家主权的限制

①面对全人类的共同利益，国家主权也相应受到一定限制，违背了公认的国际法原则，国家要承担相应的国家责任。

②这些原则贯穿国际公法始终，如国家领土部分的领土主权与主权限，海洋法中的海洋主权与无害通过，公海自由，空间法中的领空主权与和平利用国际空间，条约法中条约的效力条件，外交关系法中的外交特权与豁免，和平解决国际争端中国际法院判决的效力。无不是国家主权与主权限制的具体体现。

2．不干涉内政原则

（1）内政是国家基于其管辖的领土而行使主权的表现，包括建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务以及制定对外政策、开展对