外国法律适用法
第五章外国法适用的限制和排除
第三节 法律规避
引例： 8、鲍富莱蒙婚姻案.doc （规避内国法） 9、佛莱夫人离婚案.doc （规避外国法） 王伟与张莉泰国旅游结婚案.doc
一、法律规避的概念
法律规避（Evasion of Law）是指国际民商事法 律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他 们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意 制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而 适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这 也是影响冲突规范效力的一个问题，又称为 “窃法舞弊” 。
二、反致的产生原因
1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所
援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的 总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援
引它的实体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一
国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的 “冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。 典型如对属人法的识别。
四、我国的有关规定和做法
引例： 4、中国技术进出口公司案.doc 示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适
用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定 的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 法院地法为主，准据法为辅 民法草案第5条：涉外民事关系的分类和定性， 以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事 关系应当适用的法律为依据。法院地法与准据 法并行
第五章 外国法适用的限制和排除
教学内容：
一、案例、识别制度与中国 二、案例、反致制度与中国 二、案例、法律规避与中国 三、案例、外国法的查明与中国 四、案例、公共秩序保留与中国
思考题
1、在外国法的适用过程中，运用识别、 反致、法律规避、外国法的查明和公 共秩序保留等制度的出发点是什么？
二、识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律 对同一事实构成作出不同的分类，采用不同 国家的法律观念进行识别就会导致适用不同 的冲突规范和不同的准据法的结果。
涉外民事法律关系适用法
摘要：随着全球化进程的不断加快，涉外民事法律关系日益增多，涉及的法律问题也日益复杂。
为了解决涉外民事法律关系中的法律适用问题，我国制定了《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》。
本文旨在对涉外民事法律关系适用法的基本原则、主要内容以及适用范围进行阐述和分析。
一、引言涉外民事法律关系是指涉及两个或两个以上国家（或地区）的法律主体之间产生的民事法律关系。
在全球化背景下，涉外民事法律关系已经成为我国民事法律领域的重要组成部分。
为了规范涉外民事法律关系，我国于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》以下简称《涉外民事法律关系适用法》。
二、基本原则1. 合法性原则：涉外民事法律关系的设立、变更、终止以及权利义务的行使和承担，应当遵循我国法律的规定。
2. 平等原则：涉外民事法律关系中的各方当事人，不论其国籍、种族、性别、宗教信仰等，都应享有平等的法律地位。
3. 自愿原则：涉外民事法律关系的当事人，应当遵循自愿原则，自主决定法律适用。
4. 最密切联系原则：在涉外民事法律关系中，适用与案件有最密切联系的法律，以实现公平、公正。
三、主要内容1. 法律适用范围《涉外民事法律关系适用法》适用于以下涉外民事法律关系：（1）涉外合同关系；（2）涉外侵权责任关系；（3）涉外知识产权关系；（4）涉外继承关系；（5）涉外其他民事法律关系。
2. 法律适用规则（1）合同法律适用规则：当事人可以协议选择合同适用的法律，没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
（2）侵权责任法律适用规则：侵权行为地法律和侵权行为人经常居所地法律，对侵权行为的损害赔偿有管辖权，当事人可以协议选择适用侵权行为地法律、侵权行为人经常居所地法律或者侵权行为发生地法律。
（3）知识产权法律适用规则：知识产权的取得、保护、效力等，适用被请求保护地法律。
（4）继承法律适用规则：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
涉外民事关系法律适用法展十大亮点
涉外民事关系法律适用法展十大亮点第十一届全国人大常委会第十七次会议于10月28日表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，并将自2011年4月1日起施行，新法的颁布与施行将完成我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化陈卫佐笔者曾应邀参加了全国人大常委会法工委召开的立法研讨会和专家会。
作为参与立法的专家之一，笔者认为该法具有以下十个突出的亮点：亮点一：完成我国冲突规则的系统化和现代化所谓冲突规则，是指一个国家指定涉外民事关系应适用何国法的那部分法律规则。
我国现行冲突规则主要包含于民法通则第8章(第142条至第150条)和其他一些法律、法规和司法解释。
但现行冲突规则不够系统、全面且已部分过时，有些冲突规则甚至相互抵触，法律、法规中的冲突规则与司法解释中的冲突规则也存在不和谐之处。
涉外民事关系法律适用法共计8章、52条，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中。
在内容上，新的冲突规则更为合理、全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也顺应了当代国际私法的发展潮流。
亮点二：最密切联系原则占有一席之地第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。
该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。
在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。
第41条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。
亮点三：赋予了当事人意思自治原则突出地位第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
”虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性。
司法考试复习资料-根据《涉外法律适用法解释(一)》修订勘正
3,M
根据国际法有关规则和我国有关法律ꎬ 当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关
国内法规定不一致的情况时ꎬ 下列哪一选项是正确的? ( ２００７ / １ / ３２) 〔 １ 〕
Ａ 如条约属于民事范围ꎬ 则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用
Ｂ 如条约属于民事范围ꎬ 则优先适用条约的规定ꎬ 知识产权领域例外
系法律适用法第 ４ 条规定的强制性规定: ( 劳食反外环)
正文第 １３３ 页 “ ( 三) ２ ” 修改法条条数
２ 最高人民法院 « 涉外法律适用法解释 ( 一) » 第 ９ 条规定: “ 一方当事人故意制造
涉外民事关系的连结点ꎬ 规避中华人民共和国法律、 行政法规的强制性规定的ꎬ 人民法院
应认定为不发生适用外国法律的效力ꎮ”
正文第 １３７ 页 “ [ 重点法条] ” 修改法条条数
[ 重点法条]
« 涉外法律适用法解释 ( 一) »
第 ４ 条 [ 意思自治的法定性]
适用中国法律ꎬ 不能 驳回 当
解释 (一) » 也作出了详细规定ꎮ 其第 １５ 条第 １ 款规定: “ 人民法
正文第 １３２ 页 “２ (２) ” 修改法条条数
(２) 最高人民法院 « 涉外法律适用法解释 ( 一) » 第 ８ 条规定: “ 有下列情形之一ꎬ
涉及中华人民共和国社会公共利益、 当事人不能通过约定排除适用、 无需通过冲突规范指
引而直接适用于涉外民事关系的法律、 行政法Hale Waihona Puke 的规定ꎬ 人民法院应当认定为涉外民事关
久居意愿的居住地为住所ꎮ 无行为能力人和限制行为能力人以其法定代理人或者监护人的
住所为住所ꎮ 自然人的经常居住地为其惯常居所ꎮ ( 惯常居所地从口语化理解ꎬ 等同于经
涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析
涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析【摘要】外国法查明制度，是国际私法中一项十分重要的制度。
在涉外民事关系法律适用法颁布之前，我国关于该制度的规定主要体现在最高人民法院的两个司法解释中，适用法实施以后，造成了具体应当如何查明外国法的规定比较模糊的状况，查明外国法难以操作。
对适用法第十条的理解成了解决此问题的关键，根据此条之规定，对外国法查明制度做了大胆设想，并对适用法和相关司法解释的关系应该如何处理提出意见。
【关键词】法律适用法；外国法查明；司法解释查明外国法是适用外国法的前提，由于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律，因此当一国法官在根据本国冲突规范的指引本应适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定外国法的内容。
外国法的查明是国际私法的一项制度。
笔者最近一直在思考这样的问题：“外国法”可以怎么理解？是不是只允许适用能体现国家意志的，由国家权力机关制定或者由其认可的法律规范？大多数国家国际私法规范中都规定了查明外国法的内容，这些作为查明外国法的指导性规范对查明外国法有着什么意义？我国于2010年通过并与2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律使用法》①（以下简称法律适用法）在这个问题上可以如何解读呢？对于这些问题，首先我们要了解一下外国法查明的含义、方法以及外国法不能查明的处理情况。
一、外国法的查明简介［1］（一）外国法查明的含义外国法的查明（the ascertainment of foreign law），在英美法系国家也称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，为适用外国法而查明该外国法的存在和确定其内容。
（二）外国法的查明方法按照一些国家诉讼法的观点，了解法律和查明事实是截然不同的。
法官应当知法，至于事实则应当由当事人自己举证。
由于各国对外国法的性质，即外国法究竟是法律还是事实有不同的主张，所以各国查明外国法的方法也有所不同。
中华人民共和国涉外法律适用法
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第一章一般规定第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
第二章民事主体第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。
第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。
当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
3 适用外国法的理由
（四）主张
一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地 法，而非外国法。 即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并 入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的 权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的 权利。
（五）影响和评价
1、彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击； 2、在研究方法上，主张不要从哲学家或法理学家的逻 辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察， 总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得 出应适用的规则。
（2）影响和评价
极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着 于制定者的领土。在法律适用问题上回到了过去的绝对属地 主义立场上。
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原则：属地的
物法
在领土内 有绝对的 约束力
财产 的 处分
法 则
继承 遗嘱 等 在领土外 也应适用 一般 的 能力
混 同 法
例外：属人的
人法
外国人依据文明国家法律所取得的权利，英国应该予以承认。 一切法律关系都应该适用内国法，只有当保护依据外国法取得 的权利时候，才适用有关文明国家的法律。 法院所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家 的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所 取得的权利。
（五）影响和评价 产生过很大影响，曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔
对其后的研究意义深远。
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十一、莱弗拉尔 的 “法律选择五点考虑”
1966年，莱弗拉尔（Leflar）提出了法律选择的五点考虑： （1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3） 司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适 用较好的法律规范（better rule of law）。 在美国法律选择实践中的影响比较大 其试图找出一些常出现并实实在在对选择法律起作用的因素 ，以便为法官在法律选择过程中提供指导。 但因没有一个普遍性的标准来判断法律的好坏，所以该理论 也遭到了许多学者的批评。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。
最高人民法院2012年12月28日最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过）为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。
第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。
涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。
第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
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中华人民共和国涉外民事关系法律适用法
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。
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编辑本段中华人民共和国主席令
第三十六号
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于２０１０年１０月２８日通过，现予公布，自２０１１年４月１日起施行。
中华人民共和国主席胡锦涛
２０１０年１０月２８日
编辑本段中华人民共和国涉外民事关系法律适用法
（２０１０年１０月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）
编辑本段第一章一般规定
第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
编辑本段第二章民事主体
第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。