渎职罪共犯及其相关问题
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)-法释[2012]18号
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最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 最高人民法院、最高人民检察院公告《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，现予公布，自2013年1月9日起施行。
最高人民法院最高人民检察院2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）法释〔2012〕18号为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。
渎职罪共犯及其相关问题——以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪为例
笔者认 为非 国家机关 工作 人员永 远不 能构成 渎 职罪 的实行 犯 ， 而也 不 可 能 由于是 实 行犯 而 构成 从 主犯 。根据 我 国刑 法 理 论 ， 行行 为 是 指刑 法 分则 实 所规定 的某一 具体犯 罪 的客观方 面要件 的行 为 。身 份犯 的实行行 为是 和其特 定 的身 份 紧紧联 系在一起 的， 假如 行为人 不具 有特定 的身份 ， 其行 为就 不具有 身份犯 的实行行 为性 。如 渎职罪 的基本 构成要 件 当 中要求 主体具有 国家机 关 工 作人 员 的身 份 ， 国家 非 机 关工作 人员不 能 单独 构 成 本类 罪 ， 只有 依 托 国家 机 关工作 人员作 为 本体 ， 足 了修 正 的犯 罪 构成 要 满 件才 能构成 本罪 。不能 以非 国家机关 工作 人员通 过 修 正的构成 要件 成立犯 罪反过 来 又去证 明其行 为满
摘
要 ： 国家机 关工作 人 员不 能构 成 渎职 罪的 实行犯 ， 不 可能 由于是 实行犯 而构成 主犯 。非 国 家机 非 也
关 工作 人 员在 渎职 罪 中的教 唆行 为不 能使 之成 为 渎职 罪 主犯 。 国 家机 关 工作人 员事 前 与犯 罪分 子通 谋 ， 放
任 其前 案犯 罪 活动者 ， 国家机 关工作人 员应 当 以渎职 罪名 追 究刑事 责任 ， 于非 国 家机 关 工作人 员应 以其 对 对
的职 务便利 单独 实施 渎职罪 。但 由于刑 法有关 于共
同犯 罪 的规 定 ， 某些 不具 有 特定 身份 的人 依 托 于 使 有身份 者可 能充 足 渎 职 罪修 正 的犯 罪构 成 。所 以 ， 非 国家机关 工作人 员教 唆 国家 机关 工作人 员实施 渎 职犯罪 ， 成立 渎职共 同犯 罪 ， 在共 同犯罪 中处 于教 它
渎职犯罪共犯形态的认定问题
身份的机能， 在于它反映 了行 为主体侵犯特定 客体 的客观 可能 性 。无身 份 者虽 然不 享有 法律 身份 带来 的权 利 ， 却 负 有 “ 得 勾 结 身 份 者 破 坏 其 法 但 不 律义 务 ” 的义 务 ＿ 。 因此 ， 了保 护 特定 客 体 ， 仅 ２ Ｊ 为 不
该 条为 根据 对渎 职 罪 共 犯 问 题也 持 肯定 态 度 ， 不 是 是 有罪类 推 ？本 着 法 无 明 文 规 定 不 为罪 的原 则 ， 是 否 应该认 定 无身 份犯 不 能构 成渎 职罪 的共 犯 ？这 需
定 但 补充 规定 精神 是有 效 的 。 ”
那么 ， 无身 份者 能 否成 为渎 职罪 的实 行犯 ？
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第１ ３卷第 ４期 ２１ ０ Nhomakorabea２年 ８月
南华大 学学报 （ 社会科 学版 ）
Ｊｕｎｌ ｆ ｎ ｅ ｉ ｆ ｏｔ Ｃ ｉａ Ｓｃａ Ｓ ｉ ｃ ｄｔ ｎ ｏｒａ ｏ ｉ ｒ ｔ ｏ Ｓｕｈ ｈｎ （ｏｉｌ ｃ ｎｅＥ ｉｏ ） Ｕ ｖ ｓｙ ｅ ｉ
Ｖ０ ． ３ １ １ Ｎｏ ４ ． Ａｕ ２ ２ ｇ． ０１
根据 主 观 内容 的不 同 ， 职 犯 罪 可 以划 分 为 滥 渎
用 职权 型 渎职 罪和 玩忽 职守 型 渎职罪 。故意 实施 的 违背 职责 的行 为 ， 滥 用职权 罪 ： 是 过失 实 施 的违背 职 责 的行 为 ， 是玩 忽职 守罪 …卿 。我 国刑 法第 ２ ５条 对
共 同犯 罪 的 成 立 条 件 作 了 明 确 规 定 ： 共 同犯 罪 是 “
第二十五章 渎职罪
2013年司法考试网上辅导 刑法学第1页 第二十五章 渎职罪本章总体上要注意的宏观问题：（一）主体：除特殊情况外，都是国家机关工作人员。
还有的是某种特殊的国家机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。
1.故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家工作人员。
2.依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，也可构成渎职犯罪。
（二）法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。
有一般滥用职权罪、玩忽职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一般罪名。
（三）犯受贿罪又犯本章规定的渎职罪的，原则上以受贿罪与所犯的渎职罪数罪并罚。
但因受贿而犯徇私枉法罪以及民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定罪的择一重罪处罚。
（四）渎职犯罪与共犯的界限：1.国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
2.国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
（五）共同渎职的定罪量刑1.国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
2.以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。
对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
渎职罪若干问题探讨
渎职罪若干问题探讨[摘要]渎职罪是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的一种。
从渎职罪的立法过程来看，我国79年《刑法》只有9个罪名，而“97新刑法”作了重大的修改和补充，具体罪名增加至35个，且将犯罪主体从“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。
最高人民检察院也于2005年制定《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，界定罪名和具体立案标准，对进一步遏制呈高发态势的渎职犯罪起到了积极作用。
但是随着司法实践的具体运用和理论研究的深入，对于渎职罪中的一些基本问题，仍然困扰司法实践界。
本课题研究的基本思路既是针对渎职罪在司法实践过程中出现的新问题，提出立法、司法建议，以期裨益于刑事司法实践。
[关键词]渎职罪；主体；前提案渎职罪是职务犯罪的一种，俗称“不入腰包的腐败” ①犯罪，长期以来，相对于贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，无论是从犯罪证明还是实体认定上，理论与实务界对其研究都较为薄弱。
虽然“97新刑法”②以及随后的立法、司法解释都对渎职犯罪作了一定的修改和补充，对进一步打击、遏制、减少该罪起到了积极的作用，但对其中的一些基本问题没有充分界定，给司法实践以及理论界造成了很大的困扰，如渎职罪主体（共犯）认定、前提罪的认定以及“重大损失”的标准等问题。
文章拟对上述几个问题进行深入探讨，希望在理论争鸣中寻求正确答案，以期裨益于刑事司法实践。
一、渎职罪主体（共犯）的认定问题根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴,其主体不仅要求必须具有“国家机关工作人员”③的身份，而且还要利用其职务之便,否则不能构成此类犯罪。
值得研究的是“国家机关工作人员”的具体界定以及“非国家机关工作人员”能否成为共犯问题，在理论和司法实践上均存在较大争议。
例如，宿州市埇桥区人民检察院承办的一起“不起诉”案件④可见一斑：周某、周某某、王某分别系某村支书、会计、村民，2007年因涉嫌“贪污罪”被埇桥区人民检察院批准并执行逮捕，2008年移送宿州市公安局侦查，2009年宿州市公安局以涉嫌“职务侵占罪”移送审查起诉，而埇桥区人民检察院以三人“情节轻微”决定不起诉。
2013两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，现予公布，自2013年1月9日起施行。
最高人民法院2012年12月7日最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）（2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过）为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。
第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
论渎职罪的罪数问题——解读《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》
关键 词 ： 渎职 罪 ； 罪数 ； 受贿 罪 ； 渎 职共 犯
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ４ ． ３ ８
文献标识码 ： Ａ
文章编号： １ ６ ７ ４ — ８ ２ ８ Ｘ （ ２ ０ １ ３） ０ ４ — ０ ０ ３ ０ — ０ ７
区分三 种不 同情况 初 步 明确 了此种 场合 下 渎职 罪
一
、
问题 的 由来
的罪数 问题 ，然 而一旦涉 及司法 上 的具 体适用 ， 对
其在解释上还需作进一步地限制与展开。 根据最新《 两高关于办理渎职刑事案件适用法 以《 两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干 律若干问题 的解释（ 一） 》 第３ 条的规定 ， 国家机关 问题的解释（ 一） 》 所引申出的与渎职罪罪数有关的 工作人员渎职并收受贿赂的， 以渎职罪和受贿罪数 上 述两 个 问题 为视角 ， 笔者 展 开本 文论 述 ， 期冀 对 罪并罚 。 笔者认 为 ， 该解释存 在双重评 价之 隐患 。 即 解 释第 ３ 条 和第 ４条 的正 确适用有 所裨益 。
２ ０ １ ３年第 ４期
天 津 法 学
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论 渎 职 罪 的 罪 数 问 题
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解读《 两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（ 一） 》
秦 雪娜
（ 清华大学 法学院 ， 北京 １ ０ ０ ０ ８ ４ ）
将 受贿罪 和渎职罪并 罚后 ， “ 索 取或 收受他人 财物 ”
的受贿行为， 在渎职罪中可能被作为“ 徇私” 的表现 而 出现 二次评价 ；渎职行 为及其造 成 的严 重后 果 ， 在受 贿 罪 中则 可 能被作 为 “ 为他 人谋 取 利益 ” 或 受
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字〔2006〕2号
中华人民共和国最高人民检察院公告高检发释字〔2006〕2号《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》已于2005年12月29日由最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
最高人民检察院二〇〇六年七月二十六日最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过）根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准规定如下：一、渎职犯罪案件（一）滥用职权案（第三百九十七条）滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2、导致10人以上严重中毒的；3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。
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渎职罪共犯及其相关问题
【摘要】国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋，放任其前案犯罪活动者，对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任，对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。
前案罪共犯与渎职罪名之间的关系不是法条竞合关系，也不是想象竞合关系，国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。
【关键词】渎职罪；主犯；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；前案；片面共犯
一、非国家机关工作人员能否成为渎职罪的主犯
（一）非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯而成为主犯非国家机关工作人员永远不能构成渎职罪的实行犯，从而也不可能由于是实行犯而构成主犯。
根据我国刑法理论，实行行为是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件的行为。
身份犯的实行行为是和其特定的身份紧紧联系在一起的，假如行为人不具有特定的身份，其行为就不具有身份犯的实行行为性。
虽然非身份者的某些行为表面上看起来似乎符合身份犯的实行行为，但由于缺乏特定身份，因而其单独的行为就缺少了构成身份犯实行行为的本质属性。
既然非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯，自然也不能由于构成渎职罪实行犯而成为主犯。
（二）非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯
原本渎职犯罪的主体乃特殊主体，必须具有国家机关工作人员的身份才能构成本罪。
非国家机关工作人员不具有特殊身份，不能利用担任某种公职的职务便利单独实施渎职罪。
但由于刑法有关于共同犯罪的规定，使某些不具有特定身份的人依托于有身份者可能充足渎职罪修正的犯罪构成。
所以，非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员实施渎职犯罪，成立渎职共同犯罪，它在共同犯罪中处于教唆犯的地位。
二、非国家机关工作人员（并不参与前案者）能否成立渎职罪的片面共犯
片面共犯包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯。
片面的共同正犯，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况{2}。
本文前面已经说明渎职罪的共犯中无身份者不能构成共同的实行犯（正犯），在行为人之间没有意思联络下，更不可能出现只有无身份者一方以参与意思分担实行行为的场合。
如果无身份者弄虚作假在国家机关工作人员不知情的情况下伪造某种文件、单据使制售伪劣商品者得不到查处，构成其他罪名的，按相应的罪名处理。
片面的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并没有认识到被教唆的事实{3}。
既然教唆的本质在于使无犯罪意图的人产生犯罪决意，被教唆者自然会认识到被教唆的事实；如果被教唆者没有领会教唆者的教唆意思，没有产生犯罪决意，就不可能构成教唆犯，从而也就无片面的教唆犯可言。
所以非国家机关工作人员不可能
成立渎职罪的片面教唆犯。
所谓片面帮助犯，是指在正犯不知情的场合，行为人单方面以帮助的意思，实施帮助行为，促进了法益侵害，由于帮助者与正犯没有意思联络，所以行为人只能叫做片面帮助犯。
如负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理人员，原本有意放纵犯罪分子制售伪劣产品，不愿履行查究职责，恰另有无查究职责的人暗中帮助，将对生产、销售伪劣商品的调查材料由不合格改为合格等，这种行为实际上就为国家机关工作人员的放纵行为提供了帮助。
因此，无身份者能成为渎职犯罪的片面帮助犯。
三、国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的处理
在司法实践中，徇私、徇情动机的渎职犯罪常常与受贿行为紧密结合在一起。
即行为人利用自己职务上的便利，违背职责为他人谋取利益是因为收受了请托人的贿赂。
如果国家机关工作人员的受贿数额已经达到受贿罪的构罪标准，其渎职行为也构成了相应的渎职罪名，是应该作为一罪还是数罪处理呢？刑法修正案（四）对第三百九十九条进行了修改，规定此三个罪名与受贿罪的牵连犯只从一重处罚。
那么除此之外的徇私徇情、滥用职权型的渎职罪名该如何处理？有观点认为从第三百九十九条的规定可以从反面推断，除了前面所提到的三个罪名，渎职罪一章的其他由于贪利受贿又构成受贿罪的都以数罪并罚原则来处理。
另一种观点则认为，渎职犯罪的牵连犯应当按照以往的常规来处理，即法律有特别规定的依法律，法律没有特别规定的从一重。
本文主张对渎职罪的牵连犯实行数罪并罚。
但理由不同于第一
种观点。
第一种观点在逻辑上的错误是显而易见的。
第二种观点虽然长久以来是处理牵连犯的通说，但这个通说本身就有很大的不合理性。
此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意，实施了数个行为，触犯了数个不同的罪名，显然是数罪。
并且这种牵连情况还不能并入笔者前面所论及的吸收犯的情况，所以应当数罪并罚。
【注释】
[1]此观点在日本是通说，我国台湾地区的刑法学者林山田也持此观点。
[2]如陈宝富：《渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨》，载《天津市政法管理干部学院学报》,2008年第1期。
再如包健：《处理渎职罪共犯的三大问题》，载《检察日报》,2001年1月16日第3版。
[3]如马荣春、姜敏：《共犯与身份问题探析》，载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第6期。
又如杜国强：《渎职罪共犯及其相关问题研究》，载《法学》,2005年第12期。
[4]如果是就行为的发展阶段进行的修正，则使之出现预备犯、未遂犯、中止犯。
【参考文献】
{1}{2}{3}张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999.344,305,317.。