合同法第73条
债权人的代位权—司考真题答案解析（2013-3-90）
债权⼈的代位权—司考真题答案解析（2013-3-90）材料①：2012年2⽉，甲公司与其全资⼦公司⼄公司签订了《协议⼀》，约定甲公司将其建设⽤地使⽤权⽤于抵偿其⽋⼄公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。
但甲公司未依约将该⽤地使⽤权过户到⼄公司名下，⽽是将之抵押给不知情的银⾏以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4⽉，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议⼆》，约定甲公司⽋丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表⼈张某为该笔债务提供保证，但未约定保证⽅式和期间。
曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议⼆》并不知情。
同年5⽉，丁公司债权到期。
材料③：同年6⽉，丙公司丧失偿债能⼒。
丁公司查知⼄公司作为丙公司的股东（⾮发起⼈），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注⼊丙公司。
同年8⽉，⼄公司既不承担出资不实的赔偿责任，⼜怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10⽉，甲公司股东戊公司与⼰公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给⼰公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。
根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成⽴的是（）A.甲公司对⼄公司的债务是过户建设⽤地使⽤权，⽽⾮⾦钱债务B.《协议⼀》有仲裁条款C.⼄公司多次发函给甲公司要求清偿债务D.《协议⼀》的2000万元数额低于⼄公司出资不实的3000万元【正确答案】ABCD【答案解析】本题考核债权⼈的代位权。
选项A正确。
《合同法》第73条规定，因债务⼈怠于⾏使其到期债权，对债权⼈造成损害的，债权⼈可以向⼈民法院请求以⾃⼰的名义代位⾏使债务⼈的债权，但该债权专属于债务⼈⾃⾝的除外。
本案中，甲、⼄两公司达成代物清偿协议之后并没有实际履⾏，因此，甲公司⽋⼄公司的2000万⾦钱债务仍然存在。
选项A的事由并不能作为丁公司不能对甲公司提起代位权诉讼的抗辩理由。
合同法经典案例解析一
案情介绍李*本人热爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。
其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太长远，李*无法评估其真实价值，而只能大概估计其价值在10万元以上。
*日，李*将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李*买下该酒杯，出价为50万元。
李*对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。
但苦于拍卖本钱过高，自身也没有条件拍卖。
于是，李*心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。
结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到1000万元。
此后，李*向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。
试分析：1．李*与古董店老板的合同是否成立，是否有效？2．李*的请求是否具有法律依据？为什么？3．法院应如何处理？评析1．李*与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。
2．没有法律依据。
我国"合同法"规定，显示公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。
首先，李*具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经历导致判断失误的情形；其次，李*将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李*心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李*主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。
3．根据上面分析可知，法院不应支持李*的请求，应认定合同有效。
撤销权与代位权的行使案情介绍甲公司为开发新工程，急需资金。
2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。
双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。
民法合同法重点法条分析
民法合同法重点法条分析21、《中华人民共和国合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）、假借订立合同，恶意进行磋商；（二）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
”试分析此法条。
21、答：这是关于缔约过失责任的规定。
缔约过失责任。
就是指当事人一方因于缔约之际具备过错。
引致合约不设立、违宪或被撤消，而对他方分担的损害赔偿责任。
缔约过失责任的构成条件包括：(1）须存在合同不成立、无效或被撤销梢的事实。
（2）须当事人一方有过失。
即对合同不成立、无效或被撤销具有主观过错。
如果无过错。
即便存在合同不成立等情形。
亦不发生缔约过失责任。
例如。
对于重大误解的合同，如双方当事人均无过错。
虽然导致合同被撤销。
亦不发生赔偿责任。
（3）须他方遭受损失。
即他方由于合同不成立、无效或被撤销而遭受财产损失。
包括直接损失和间接损失。
（4）须他方所受损失与一方之过失行为之间的因果关系，即他方所受损失是由于行为人之过错造成。
22、《中华人民共和国合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露成者不正当地便用。
泄浦成者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
试分析这一规定。
22、请问：本条法律规定的就是当事人在签定合约中的保密义务，这种义务也属合约的前义务范畴。
违背该义务就可以产生缔约过失责任。
所谓缔约过失责任就是指当事人一万因于缔约之际具备过错。
引致合约不设立、违宪或被撤消，而对他方分担的损害赔偿责任。
23、《中华人民共和国合同法》第49条规定：行为人没代理权，打破代理权或者代理权中止后以被代理人名义签定合约，相对人存有理由坚信行为人存有代理权的，该代理犯罪行为有效率。
先行分析这一规定。
23、答：该条法律是关于表见代理的规定。
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义从事民事行为。
中国保险法解析
针对的客户群： 具有避债需求的客户
不用于抵债的
受益人的保险金请求权来自人身保险合同的规定 ，故受益人获得的保险金不属于被保险人的遗产，既 不纳入遗产分配，也不用于清偿被保险人生前债务。
我国《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其 到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院， 请自己的名义代位行使债务人的债务，但该债权专属于债务 人自身的除外。 注：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法 》若干问题的解释（一）第十二条：债务人自身的债权是指 基于扶养、抚养、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和 劳动报酬：退休金、养老金、抚恤金、安置费、人身保险、 人身伤害赔偿请求权等。
法定继承顺序
第十条 遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖 父母
针对的客户群： 有财富自由分配需求的客户
不存在争议的
第四十二条 被保险人死亡后，有下列情 形之一的，保险金作为被保险人的遗产， 由保险人依照《中华人民共和国继承法》 的规定履行给付保险金的义务： （一）没有指定受益人，或者受益人 指定不明无法确定的； （二）受益人先于被保险人死亡，没 有其他受益人的； 第六十一条 人身保险的受益人由被保险人 或者投保人指定。
保险：保全老板的财富
• 高怀煤矿：2004年建设，贷款
2亿，现政府改制收购评估折 价仅6000万。 • 2006年购买1000万的分红保险 。 • 预计未来清算了煤矿的所有资 产，但这1000万元的保险金受 法律保护，债权人却无法以此 为由起诉。
春晖理财
（本资料仅供参考）
一个笑话
一个富翁要给太太买生日礼物，问“你 是想要一条船呢还是想要一辆直升飞机呢 ？” 太太想了想，“我什么都不要，我想离 婚。” 富翁愣了一下，说：“对不起，我还不 打算送这么贵重的礼物。”
合同法例题——精选推荐
7.1.8 合同法律制度例题一、单项选择题1．某工程建设单位收到某公司寄送的一份订购安全帽的价目表后，立即回函同意以该价目表上的价格订购一批安全帽，但要求于本月10日交货。
该公司业务代表发传真告知同意承接该项采购任务，但只能于本月12日交货，该工程建设单位同意。
双方的以上行为构成( )。
A．要约—承诺—（新）要约—（新）承诺B．要约邀请—要约—反要约—承诺C．要约—反要约—反要约—承诺D. 以上都不对［考核点］要约邀请、要约、反要约、承诺的概念〔解题思路〕(1)《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
”所以寄送的安全帽价目表应视为要约邀请。
(2)《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
”所以该建设工程单位的意思表示应视为要约。
(3)《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。
”有效的承诺必须是承诺人完全同意要约的条款。
该公司对履行期限的变更（12日）构成了对要约主要条款的实质性变更，所以成立新要约，即相对于原要约而言，就是反要约。
最后该建设工程单位表示完全接受其反要约，构成有效承诺。
单项选择题2. A公司以信件的形式向B公司发出出售水泥的要约，但要约发出后因市场价格上涨，在还未收到承诺的情况下，A公司向B公司发出传真撤回该要约，但B公司的承诺通知已发出，预计2天后到达A公司，则（）。
A．该要约撤回无效，如换为要约撤销则有效B．该要约撤回无效，如换为要约撤销也无效C. 该要约撤回有效，如换为要约撤销无效D. 该要约撤回有效，如换为要约撤销也有效［考核点］要约的撤回和撤销［解题思路］(1) 《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
合同法73条
合同法第73条：违约责任的划分一、概述合同法第73条是我国《合同法》中的一条重要条款，主要规定了当事人违反合同义务时应承担的违约责任。
本文将围绕合同法第73条展开阐述，包括违约责任的含义、划分的原则和具体责任的确定等内容。
二、违约责任的含义合同法第73条规定了当事人在履行合同过程中，违反约定的义务所应承担的法律责任。
也就是说，当事人未能按照合同约定履行自己的义务，将会面临违约责任的追究。
三、划分违约责任的原则在划分违约责任时，合同法第73条明确了以下原则：1. 违法违约责任根据合同法第73条的规定，当事人在履行合同过程中违反法律规定的义务，应当承担违法违约责任。
这意味着当事人不仅要承担违约责任，还可能会面临法律制裁。
2. 违约责任的划分合同法第73条还明确了划分违约责任的原则。
根据当事人的违约程度、违约的性质和后果等因素，可以将违约责任划分为主要责任、次要责任和连带责任。
3. 违约责任的免除在一些特殊情况下，当事人可能会免除违约责任。
合同法第73条规定了以下情况下的责任免除：•不可抗力：当事人因不可抗力无法履行合同义务时，可以免除违约责任。
•合同约定：当事人在合同中明确约定了某种情况下免除违约责任的，可以按照合同约定免除责任。
•法律规定：法律对特定情况下的违约责任免除进行了规定。
四、违约责任的确定在具体确定违约责任时，应综合考虑以下因素：1. 违约行为的性质违约行为的性质越严重，当事人应承担的责任就越重。
例如，故意违约、恶意违约的行为可能会被认为是主要违约，责任会更为严重。
2. 违约后果的严重程度违约后果的严重程度也会影响违约责任的划分。
后果越严重，当事人应承担的责任就越重。
3. 违约责任的约定当事人在合同中可以对违约责任进行约定，合同约定的责任划分将会成为判断违约责任的重要依据。
4. 合同法的规定合同法对一些常见的违约行为和责任划分进行了规定，应当结合合同法的相关规定来确定具体的违约责任。
五、总结合同法第73条是合同法中关于违约责任划分的重要规定。
劳动合同法解读73： 劳动合同制度的监督管理体制
劳动合同法解读七十三劳动合同制度的监督管理体制第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
【解读】本条是关于劳动行政部门监督管理的规定。
劳动行政部门监督管理，是指国务院劳动行政部门和县级以上人民政府的劳动行政部门，以自己的名义，代表国家对劳动合同制度的实施进行监督管理的行政执法活动。
劳动行政部门监督管理是一种专业性的行政执法，有着与其他部门和群众监督不同的作用，因此它是劳动合同法监督检查体系中最主要的一种。
劳动行政部门监督管理具有以下三个特点：第一，监督管理的主体是代表国家行使监督管理职权的劳动行政部门。
第二，劳动行政部门监督管理是一种执法行为。
这种执法行为具有六个主要特征：(1)国家意志性。
行政执法是由具体的行政主体实施，行政执法的实质是国家行政权的运行，是国家意志的体现，可以说，行政执法是行政主体以其名义实施的国家意志行为。
无论是行政主体还是行政管理相对人都必须服从国家意志。
(2)执行性。
劳动行政部门的监督管理能够将有关法律、法规和规章的规定落到实处。
(3)具体性。
劳动行政部门监督管理的相对人只能是特定的用人单位和劳动者。
劳动行政部门监督管理机关作出的处理决定，也只能对相对人发生法律效力，不具备普遍约束力。
(4)强制性。
劳动行政部门监督管理活动是以国家强制力作为后盾的，相对人只能接受并配合劳动行政监督机关的监督管理活动，相对人拒绝履行设定的义务，劳动行政部门有依法强制执行或申请法院强制执行等权力。
(5)优益性。
劳动行政机关的行政执法行为依法享有优惠条件，行政管理相对人有协助的义务。
（6）单向性。
劳动行政执法行为是行政机关单方发生的行为，其效力的发生不以行政管理相人的意志为转移。
自考《合同法》（1－4）章练习题答案
答案及解析 第⼀章 合同的概念和分类 ⼀、单选题 1.「答案」D 「考点」附条件的合同 「解析」容易引起争议的答案为选项C和选项D.对于王瑞的⾏为是否属于以不正当⼿段阻⽌条件成就，应当考虑设定条件的⽬的。
对于王瑞来说，其根本⽬的在于解决夫妻分居，故当其妻⼦可以调动到⾃⼰⼯作的城市时，不属于以不正当⼿段阻⽌买卖合同的成就。
因此，应当选择D。
2.「答案」C 「考点」附条件的合同以及所有权转移时间的确定 「解析」本题涉及附条件的合同以及所有权转移时间的确定问题。
⾸先，合同所附加的停⽌条件，条件成就的时间应当是5⽉20⽇李四被⼈民⼤学研究⽣院录取为博⼠研究⽣；其次，依据《民法通则》第72条第2款的规定“依照合同或者其他合法⽅式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事⼈另有约定的除外”。
由于电⼦词典已经被李四占有，则从让与合同⽣效之时起所有权发⽣转移，这种交付民法上称为“简易交付”或“⽆形交付”。
3.「答案」D 「考点」合同的分类和特点 「解析」ABC的说法都是正确的。
「应该注意的问题」⽆名合同可由当事⼈⾃由创设，法律不加限制，但是不得违反公共秩序、善良风俗和法律的禁⽌性规定。
⼆、多选题 1.「答案」AB 「考点」合同的分类 「解析」（1）《合同法》第367条规定，保管合同⾃保管物交付时成⽴，但当事⼈另有约定的除外。
故A项正确。
（2）《合同法》第210条规定，⾃然⼈之间的借款合同，⾃贷款⼈提供借款时⽣效。
故B项正确。
（3）诺成合同是⼀般状态，实践合同是特殊状态，法律⼀般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。
这也符合理论界的⼀般认识。
故C项错误。
（4）D项错误，理由同上。
2.「答案」BCD 「考点」合同的概念和分类 「解析」（1）合同是基于当事⼈意志建⽴起来的交易关系（⽆偿合同除外），因此B项正确，排除A项。
（2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成⽴或⽣效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。
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合同法第73条
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
【释义】本条规定了代位权。
代位权和撤销权共为合同的保全。
保全，又称责任财产的保全，指债权人行使代位权和撤销权，防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特别担保的一般债权得以清偿。
从保全责任财产的角度，保全属于一般担保的手段。
保全责任财产，最终使债权得以保障，从这个意义上来说，保全又为债权的保全。
担保分为一般担保和特别担保，债务人以其财产承担债务责任为一般担保，作为一般担保的债务人的财产亦称为责任财产，责任财产的增减与一般债权能否实现攸关。
虽然债权人不能支配债务人的财产，倘若债务人任意处分财产，自由地减少责任财产，就会害及一般债权，故法律赋予债权人干预债务人责任财产的权利。
当债务人消极地怠于行使权利听任责任财产减少害及债权时，债权人可以行使代位权，维持责任财产。
当债务人积极地减少责任财产害及债权时，债权人可以行使撤销权，恢复责任财产。
债权人通过行使代位
权和撤销权，可以有效防止责任财产的不当减少，使债权得以保全。
代位权指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。
代位权虽有代位诉权、间接诉权之称，然其仍属债权人的实体权利。
因代位权是债权人的权利，故代位权与代理权全然不同。
代位权发生的条件有四个：一是需债务人对第三人享有债权，倘若债务人没有对外的债权，就无所谓代位权。
债务人对第三人的债权尚需是非专属于债务人本身的权利。
二是需债务人怠于行使其债权，债务人应当收取债务，且能够收取，而不收取。
债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权。
三是债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权。
债务人怠于行使权利若不害及债权人的债权，则不发生代位权。
四是需债务人已陷于迟延履行。
债务人的债务未到履行期和履行期间未届满的，债权人不能行使代位权。
债务履行期间已届满，债务人陷于迟延履行，债权人方可行使代位权。
但债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效，可以不受债务人迟延的限制。
具备上述条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务。
债权人行使代位权请求清偿的财产额，应以债务人的债权额和债权人所保全的债权为限，超越此范围，债权人不能
行使。
例如，债务人对第三人的债权为100万元，债权人对债务人的债权为200万元，债权人只能请求第三人向债务人清偿100万元，而不能请求偿还200万元。
又如，债务人对第三人的债权为100万元，债权人对债务人的债权为60万元，债权人行使代位权的请求额只能是60万元，而不能再请求偿还其余的40万元。
债权人有数人，一人行使代位权能够保全其他债权人的债权的，其他债权人不能再就同一债权重复行使代位权。
债权人行使代位权，对第三人、债务人和债权人本人都会产生法律效力。
1.对第三人的效力。
债权人行使代位权，是代债务人的地位向第三人行使权利，因此第三人对债务人的抗辩，如不安抗辩、同时履行抗辩、后履行抗辩、时效届满的抗辩、虚假表示可撤销的抗辩等，同样可以对抗债权人。
2.对债务人的效力。
债权人行使代位权且通知债务人后，债务人的权利并未丧失，其仍可行使自己的权利，惟债务人处分权的行使应受限制，即在不损害债权人利益的情况下可以行使其权利。
倘若妨害债权人行使代位权，如免除第三人的债务，债务人则不得行使，否则代位制度形同虚设。
债权人行使代位权，提起代位诉讼，法院的判决对债务人及其他债权人是否发生效力?如果债务人作为具有独立请求权的第三人参加诉讼，法
院的判决自然对其发生效力。
如果债务人未参加诉讼，法院判决的效力亦及于债务人。
例如，甲法院审理代位诉讼案，判决债权人败诉，债务人又向乙法院提起诉讼，乙法院如判决债务人败诉，则是一事二理，劳民伤财;若判决债务人胜诉，则造成两个法院的判决不一致，既影响法院的威严，又使得第三人无所适从。
3.对债权人的效力。
债权人行使代位权，为的是增加债务人的责任财产，充实债务人一般担保的实力，第三人偿还的财产为全体债权人的共同担保物，故行使代位权的债权人不能因此获得优先受偿债权，而与其他债权人处于同等地位受偿。
债权人行使债务人的债权，基于法定的代位关系，故行使代位权的费用，债权人可请求债务人偿还。