论《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷(一)
预期违约守则在我国合同法中的适用(1).doc
预期违约制度在我国合同法中的适用（1) -摘要:预期违约制度和不安抗辩权制度根植于不同法系，在法律适用中存在着不协调现象。
通过对两种制度比较分析,提出在我国现行合同法框架下，将第68条列举的“转移财产,抽逃资金以逃避债务”的行为适用预期拒绝履行（故意违约)规则，同时对不安抗辩权进行扩张适用，取消履行顺序的划分,没有提供保证的允许解除合同并立即起诉,视为故意预期违约,从而建立完善的现代预期违约制度。
关键词：预期违约;不安抗辩权;法律适用一、预期违约概述预期违约(Antｉcipａｔｏry ｂrｅach ｏf co ｎtrａｃt),又称先期违约、期前违约，起源于英美法，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定履行合同义务,或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能按照约定履行合同义务。
国内大多数学者将预期违约划分为明示预期违约和默示预期违约。
认为前者指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务的行为,表示既可以是口头的，也可以是书面的。
认为后者指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但另一方以自身的行为或客观事实默示其将不能到期履行义务。
笔者认为，这种分类并不妥当。
把预期违约的形态分为预期拒绝履行和预期不能履行更为合理。
前者指合同有效成立后至合同履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明将不履行合同义务;后者指的是在合同履行期届满前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。
预期违约发生在合同成立之后,履行期届至前，具有如下基本特点：１.预期违约表现为将来不履行合同义务,而不像实际违约表现为现实违反合同义务; 2.预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害; 3．预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人; 4.预期违约是一种可选择的违约救济手段; 5.预期违约是一种可能违约。
《合同法》预期违约制度的立法缺陷与完善
［ 摘 要］合 同法》 《 确立 的预期违约制度不仅 在条文 的体 系、 内容方 面存在缺 陷 ， 更严 重的是 与不安抗 辩权 制度相 互重叠 、 相互嫁
接， 导致 了法律规定缺乏基本 的确定性 ， 司法调 节标准不一。我们对这一缺 陷的完 善建议 是 ： 以默示 预期违 约制度替 代不安 抗辩权 ； 完
首先 ，合 同法》 于预 期违约的规定失之过 疏。对第 《 关 １８条 中的“ ０ 明确表示” “ 自己的行为表 明” 、以 并没有 作 出 解释性 的界定 。尤 其是 在默示 预期 违约 的情 况下 ， 合 同 《 法》 没有象《 联合 国国际货物 销售合 同公 约》 美 国统一 和《 商法典》 一样 ， 给出较 为客观 、 具体 的适 用条 件 ， 以方 便判 断 当事人 是否属于“ 自己的行 为表明不履行合 同义务 ” 以 ，
务 能 力 的原 因 ， “ 营 状 况 严 重 恶 化 ” “ 失 商 业 信 用 ” 如 经 、丧
文将对其进行 分析 ， 并提 出完善建 议。
一
、
《 同法》 合 预期违约制度 的立法缺陷
（ ） 文 的体 系安 排 不 合 理 一 条
《 同法》 合 确立 的预 期违 约制 度 ， 具体 体现 在第 ９ ４条 第二项 和第 １８条①。其 中， ９ ０ 第 ４条第 二项 规定 在第 六 章“ 同的权 利义务终 止” 是“ 同的解 除” 合 中， 合 的一 种 ， 与 不可抗力 、 实际根本违约等并列 ， 而第 １８条是第七 章“ ０ 违 约责任” 中的一种违约形 态 。从 逻 辑上说 ， １８条应 该 第 ０ 是预期违约的总 的制度 的规定 ， 可是 它与 第 ９ ４条第 二 项 又是 并列的关系 ， 这样 的安排 实在是 比较 混乱 ， 在体 系 上 没能真正形成独立完整 的预 期违约制度 。
论预期违约制度的适用
预期违约制度属英美法系，而我国法律体系主要以大陆法系为蓝本，所以在合同法颁布实施前，除涉外经济合同法第十七条有过简单的限制性的采用外，我国基本上缺少关于预期违约制度的国内立法。
但预期违约现象又确实在经济纠纷案件中屡屡出现，法官不能以无法可依而拒绝裁判，因而在司法实践中出现了以下现象，暴露了立法空缺的弊端。
1.因无法可依，故推迟判决。
法官对此类问题的处理较为谨慎，只能采取消极等待合同期届满，按届期违约处理。
而这样做的后果是贻误了商机，扩大了债权人的损失。
2.虽无法可依，但当事人在合同中有关于预期违约的约定，法院依双方当事人的约定加以处理。
如在银行的贷款合同中约定：“如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款”。
当事人虽在合同中规定了有关预期违约的内容，但由于当事人自身文化素质的差异，不一定都能意识到应订立这类条款，即使订立了这类条款，也常常出现约定不明确，无法作为依据；约定显失公平，明显偏袒合同一方，加重合同另一方责任等情况。
这时，因缺乏法律的统一规定，法官仅依当事人约定断案，也存在很大难度。
3.分期履行义务的长期合同出现预期违约问题，法院的判决不能确实、充分保护债权人利益。
对于分期覆行合同义务的情况，法院只处理已到期的部分，对未到期的部分不做处理，而不论审判时债务人是否有可能履行未到期的合同义务。
二、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
”第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，当事人可以解除合同。
上述规定充分保护了预期违约中守约方的利益，但由于人们对这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，运用上难免存在诸多问题和障碍。
对此，笔者从以下几点加以阐述，并提出解决办法。
探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足
探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足作者：何辛来源：《法制与社会》2012年第03期摘要合同法预期违约制度源于十九世纪的英美法系，其目的在于防止合同生效后至履行期限届满前这段时间，在合同履行上出现风险而制定的一项法律制度。
我国现行《合同法》不但继承了大陆法系的传统，而且也借鉴了英美法系的预期违约制度和理论。
就目前来看，我国现行《合同法》对预期违约的适用范围做了明确的规定，即“一方明确表示他将不履行合同义务”与“一方以自己的行为表明不履行合同义务。
”这一规定，不但使预期违约行为认定更加困难，而且造成了预期违约与本法规定的不安抗辩权在实际使用中难以选择。
本文将对我国现行《合同法》中预期违约制定在适用范围上的缺陷与不足进行深入的探究，并在此基础上提出一些完善意见，以期为我国《合同法》的完善提供一些建设性的参考。
关键词合同法预期违约制度适用范围作者简介：何辛，辽宁金融职业学院，副教授，民商法硕士，研究方向：公司法、合同法。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-038-02预期违约又称为先期违约和预先违约，其源于十九世纪的英美法系，我国现行《合同法》第九十四条及一百零八条对此做出了明确的规定，标志着中国立法水平的历史性突破。
预期违约与实际违约构成了一套完整的违约制度体系，对督促合同双方当事人作为、维护经济秩序以及保护当事人的合法权益具有举足轻重的作用。
一、预期违约制度概述预期违约制度是社会经济发展的需要，在日常的经济生活中，一些合同的履行往往出现难以预料和难以控制的局面，比如合同不能履行或者不能完全履行的情况，从而造成合同当事人的利益受损以及合同法的侵害。
基于这种社会现象的存在，预期违约制度便应运而生，并且成为《合同法》的重要组成部分。
预期违约行为有两种表现形式，即明示毁约和默示毁约。
明示毁约行为是指合同履行期限尚未届满，一方当事人就明確表示其不会履行合同规定义务的法律事实；默示毁约行为是指合同履行期限尚未届满，一方当事人通过其行为向对方表示不会履行合同规定义务的法律事实。
合同法中预期违约制度的不足及完善.doc
合同法中预期违约制度的不足及完善预期违约制度作为英美法系所特有的一项制度,被许多国家予以吸收,我国合同法也将其确立下来。
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摘要：预期违约制度作为英美法系所特有的一项制度，被许多国家予以吸收，我国合同法也将其确立下来。
但是对于预期违约制度合同法并没有系统的规定，以致于在理论和实践中都存在着不足。
对于这项制度的研究有利于更好地健全合同法的体系，保护合同当事人的利益。
关键词：预期违约;不安抗辩权;合同法一、预期违约制度概述预期违约又称为先期违约，是英美法系一项独特的制度，最早起源19世纪初的英国。
1853年的霍彻斯特诉德拉陶尔一案(Hochesterv.DeLaTour)一案被认为是预期违约制度第一案，1894年的辛格夫人诉辛格(syngev.synge)一案进一步确立了默示预期违约规则。
美国在19世纪初就引入了预期违约的理念，经历了70多年的发展及总结，《统一商法典》明确提出预期相对履行不能的规则。
另外，随着国际贸易摩擦日益增多，《联合国国际货物销售合同公约》也引入了预期违约的概念。
但《公约》并未孤立地规定预期违约，而是将英美法系的预期违约与大陆法系的不安抗辩权制度进行整合，构建了独特的预期违约法律体系。
与传统意义上的违约不同，预期违约是一种违约的可能性而非事实。
这种制度有利于保护守约人的利益，同时有效避免和减少守约人因对方不履行合同而遭受的损失。
关于预期违约的定义，国内外学者有不同的阐述。
英国著名法学家特利特尔(Treitel)把预期违约定义为：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务，或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。
国内学者梁慧星教授认为预期违约是在合同履行期届满前，一方明确表示或以行为表示将不履行合同的主要义务。
王利明教授进一步将预期违约细化为明示及默示两种方式。
浅谈预期违约制度论文(一)
浅谈预期违约制度论文(一)预期违约制度是一种合同中的一种对违约方行为的约束机制。
它的设计旨在使得当合约中的一方无法履行其承诺时，另一方可以依据其预定的计划去行动，而不受到无法预测的冲击。
这篇文章将从以下几个方面来浅谈预期违约制度。
一、预期违约制度的意义预期违约制度的意义在于它可以在合同的签署之初，就将涉及到每一方的利益考虑进去，从而尽可能的解决后期可能产生的问题。
由于每个人都希望在合同中维护自己的利益，因此预期违约制度可以促使各方在签订合同之前认真考虑自己的责任和义务，从而使得合同的经营更加有序。
二、预期违约制度的具体措施预期违约制度包括但不限于以下措施：1.明确违约责任和约定赔偿方式。
在合同中明确对双方的违约责任和约定的赔偿方式，以给双方一个清晰明确的违约的标准和处理方式。
2.设立合同履行期限。
在合同签署前，确定履行期限和约定违约的扣款标准。
这将能促使双方在合同履行期限之前达成协议，减少因迟延交付或无法交付而产生的损失。
3.设立缓期履行约定和追加违约金条款。
设置缓期履行约定和追加违约金条款的目的是压缩违约的风险、加速服务和交付的速度，让合同双方在不违约的前提下获得更为稳定的交易环境。
三、预期违约制度的缺陷虽然预期违约制度在多数情况下都能很好地解决问题，但其仍有其缺点。
部分企业在签合同时，往往忽视了预期违约制度的必要性，没有设定合理的预期违约条款，使得违约方往往可以逃脱应承担的违约责任；另外，一些企业也担心预期违约制度会让合同变得更加复杂而选择不设置。
综上所述，预期违约制度可以有效地避免由违约所带来的损失，为双方创造更为稳定，可靠的交易环境。
无论企业处于什么状态，建立健全的预期违约制度都应该成为签订一份合同时需要考虑的重要因素。
浅议《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷
浅议《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷《合同法》是我国民法的重要组成部分，对于规范各类合同关系具有重要意义。
其中，预期违约制度是保护交易双方权益的重要工具。
然而，我们也需要正视该制度在适用范围上存在的缺陷，以充分发挥其作用。
首先，合同订立过程中的信息不对称是导致预期违约制度适用范围缺陷的首要因素之一、信息不对称是指合同当事人在合同签订时，其中一方拥有比另一方更多的信息。
信息不对称可能导致一方在签订合同时盲目乐观地预期对方能够履行合同义务，而不考虑对方的实际能力或意愿。
当合同履行时出现问题，预期违约制度只能对不符合预期的情形进行补救，而无法真正解决信息不对称所带来的问题。
其次，预期违约制度在适用范围上的缺陷也与司法实践中的定性标准有关。
目前，预期违约制度对“不能履行”的界定较为模糊，缺乏统一的操作标准。
这给司法实践带来一定的困扰，也增加了当事人的不确定性。
一方面，一些情况下预期违约制度受到了滥用，例如一些交易双方明知对方不能履行合同却依然故意签订合同，然后通过预期违约索赔，以牟取不当利益。
另一方面，也有一些情况下，交易双方在签订合同时不能准确预测对方是否能够履行合同，但却可能因为无法证明对方的“不能履行”而无法得到有效的救济。
再次，预期违约制度在适用范围上的缺陷还与行为人主观意图的证明难题有关。
预期违约制度要求对方的违约是预料到的、明显的，但是确定对方的违约是否是有预期的行为人主观意图，往往需要通过一定的证据来证明。
然而，在实践中，当事人往往很难提供确凿的证据来证明对方是否存在有预期的违约行为。
这给当事人的救济带来一定的困扰，特别是在面对一些复杂的经济交易中，情况更加复杂，证据更加难以获取和确凿。
为了解决上述问题，我们可以从以下几个方面进行完善。
首先，加强信息披露和共享，促进交易双方平等地获得合同履行所需的信息。
政府可以通过建立信息共享平台，对于一些经营主体、合同标的等信息进行公开，以提高合同订立过程中的信息对称性。
《合同法》中预期违约制度存在问题分析
作者简介 ： 王彪正（ ９ ３ ， 包头人 ， １５ 一） 男， 经济师， 主要从 事审计监察工作。
５１
王彪正 ： 合 同法》中预 期违约制度存在 问题 分析 《
形 、 移财产 、 逃 资金 以逃避 债 务 等 四种情 况 作 为 转 抽
任 。但 《 同 法 》中并 没 有 具 体 规 定 这 个 违 约 责 任 合 的承担 方式 ， 则 上 讲 ， 几 种 方 式 可 以适 用 ： 是 原 有 一
（ 包括合同主要债务 ） 为默示毁约。我 国《 同 的， 合 法》 创设预期 违约制度 ， 效地加大对债权人利益 有
的保护力度 ， 允许债权人采取一定 的救济措施 ， 防止 实际违约的发生 ， 当发生预期违约时索赔有据 ， 同时
收 稿 日期 ：Ｏ Ｏ一０ ２Ｌ ５—０ ８
业信誉 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情
成默示预期违 约？看其是否构 成默示 预期 违约 ， 以 可
从 当事 人 的行 为判 断 ， 同时也 可以根 据客观事 实进行
判断， 而不仅限于依当事人的行为判断。《 合同法１４ ９ 条第 ２ 项规定“ 当事人一方的行为” 方面判断默示预
期违 约 ， 而没有 规定从 客 观事 实方 面的判 断 ， 易导 容 致预期 违约制度 的滥 用 ， 并有违鼓 励交易原 则 。针对 这 种情况 ， 专家认 为 ， 可将经营状 况严重 恶化 、 丧失 商
一
我国《 合同法》 １８条规定了预期违约制度， 第 ０
同时在《 同法》 ９ 条第 ２项规定： 在履行期限 合 第 ４ “ 届 满之前 ， 当事 人 一 方 明确 表 示不 履 行合 同 主要 债 务 ， 方 当事 人 可 以解 除 合 同” 。这 在 我 国是 一 对 …
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论《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷(一)
“内容提要”我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，在第108条规定了明示预期违约。
但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。
这不仅造成了对预期违约行为的认定困难，而且还使预期违约和该法同时规定的不安抗辩权在适用上产生了混乱。
“关键词”合同法/预期违约/适用范围/不安抗辩权“正文”预期违约，又称先期违约，是英美合同法上的独有制度（注：隋彭生：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997年版，第276页；）。
它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
预期违约制度充分体现了合同法之诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。
预期违约救济措施不仅可以有效地减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时地解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
预期违约制度是合同法上违约制度的重要组成部分，不仅英美法系国家的法律对其作出了规定，《1980年联合国国际货物销售合同公约》对其也作出了规定。
新颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度，在第108条对预期违约制度作出了规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。
”然而，我国《合同法》虽然对预期违约制度作出了规定，但它和英美法中的预期违约制度相比，却存在着严重的缺陷和不足，这种缺陷和不足主要体现在它的适用范围上。
一、英美法中预期违约的类型欲谈《合同法》中预期违约制度的适用范围，就须先考察英美法中预期违约制度的类型。
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。
明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决（注：该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。
但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。
5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。
在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。
法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。
）。
它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同；默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案（注：该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房卖给第三人，使其许诺成为不可能。
法院对此判断尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
）。
它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。
英美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。
从该法的规定来看，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的都是债权人的期待权（注：王利民：《预期违约制度的若干问题》，载《民商法研究》（第二辑）法律出版社，第499页至528页），但二者又是有区别的，这种区别表现在：第一，违约表现形式不同。
明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的；而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。
至于预见的根据是什么，《美国统一商法典》规定得比较抽象，仅为“有合理的理由认定对方不能正常履行”，对何为“合理的理由”，该法典并未作出具体的解释。
一般认为预见默示预期违约的标准有三：即对方履行合同的能力有严重缺陷；对方履行合同的信用有严重缺陷；对方在准备履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同（注：《1980年联合国国际货物销售合同公约》第71条）。
第二，违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约是明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意；而默示预期违约却表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履约能力。
这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从违约者的某些行为推测到的。
因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。
第三，救济措施不同。
明示预期违约发生后，受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求对方赔偿损失；而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。
如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了，受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施，以保护自己的利益。