37号文与75号文之对比分析(韦玮、肖静恺)

特殊目的公司返程投资新规与75号文之对比分析发布时间：2014-07-15来源：国浩律师事务所作者：韦玮、肖静恺据悉，国家外汇管理局于2014年7月9日发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”），该通知自2014年7月9日发布之日起实施，该文件实施的同时原《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“75号文”）被废止。

由于红筹上市项目尤其是民营企业上市项目中，原75号文项下的外汇登记几乎是唯一的境内审批要求，本文通过对该通知修改前后的法条进行对比，根据笔者对相关法规的理解并结合相关外汇登记规程和实践操作，希望通过对比就37号文对红筹上市项目的影响有一个更深入的理解。

修改前修改后评述一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

1、“特殊目的公司”的目的性更加明确，即“以投融资为目的”，明确了投资和融资两条线，而不仅仅是原75号文所表述的“股权融资”目的。

此处，笔者联想到《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2012]59号文，以下简称“59号文”）中“个人非特殊目的公司返程投资”的概念，59号文指出外国投资者直接或间接被境内居民持股或控制但不属于特殊目的公司的，应按规定办理境外投资外汇登记或备案手续；境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文所指特殊目的公司性质的境外企业已对境内进行直接投资的，该境外企业视为非特殊目的公司处理，境内居民个人无需为该境外企业办理特殊目的公司登记，仅标识为“个人非特殊目的公司返程投资”。

因此，在75号文领衔的外汇登记管理体系中，分为以融资为目的的境外特殊目的公司外汇登记，以及非以融资为目的境外非特殊目的公司外汇系统标识。

在37号文新规定之下，“以投融资为目的”是否囊括了原来的非以融资为目的但可能涉及境内投资的非特殊目的公司返程投资标识？即对于某些股东是境内居民境外投资企业的外商投资企业而言，若其中涉及以境内外资产或权益设立或控制该境外投资企业，相关境内居民是否也需要办理37号文的外汇登记？此点尚待外汇管理机关出台进一步细则解释或实践操作来验证。

2、“特殊目的公司”的资产或权益来源，不仅包括境内居民在境内的资产或权益，还包括在境外的资产或权益。

因此，针对某些企业以其拥有的境外资产申请红筹上市而言（如国企境外资产大红筹上市），也需要办理37号文的外汇登记。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的事实上，在原75号文项下，协议控制等VIE模式红筹上市也应办理外汇登记已经在实践中明确。

37号文则进一步明确了新设外商投资企业取得所有权、控制权、经营管理权等权益也需要办理外汇登记，购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

因此协议控制等VIE模式需要办理特殊目的公司外汇登记已经在法规层面予以明确。

本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。

本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。

删除“或境内企业”针对红筹上市而言，由于特殊目的公司控制境内企业，取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权，即相当于取得境内企业的相关权力。

因此，此处修改更多理解为是法规语言的简化。

二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部（以下简称“外汇局”）申请办理境外投资外汇登记手续。

三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。

三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请境外投资外汇登记手续。

境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。

1、将申请办理“境外投资外汇登记手续”的时间由“设立或控制境外特殊目的公司之前”改为“向特殊目的公司出资前”。

事实上，由于境外特殊目的公司一般在离岸地注册，境外离岸公司的设立非常便捷，在37号文出台之前，实践中也是在涉及境内外资产联接时方需要办理外汇登记，比如59号文中明确规定“境内居民个人截至申请日已经直接或间接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已发生实质性资本或股权变动的（如境外融资、股权变动、返程投资等）”，方适用补登记程序。

即在发生实质性资本或股权变更之前，都应算作不违反75号文的规定，可以办理初始登记。

37号文则进一步明确了此点。

2、将受理境外投资外汇登记手续的外汇局根据境内外出资资产的不同加以区分，以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记，以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。

3、删除了原75号文规定的“在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续”。

此点减少了变更登记环节，笔者在后文结合37号文第五条的规定重点评述。

六、境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。

七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投五、已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营权限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及1、增加“境内居民个人股东、名称、经营权限等基本信息变更”的特殊目的公司外汇变更登记。

2、37号文将办理境外投资外汇变更的范围限定在“发生境内居民个人”增资、减资、股权转让或置换以及合并或分立事项，而不再是原来75号文规定的“特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保”，资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。

境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务（含利润、红利汇回）。

也不再包括75号文第三条规定的“特殊目的公司的净资产权益及其变动状况”。

因此，对于特殊目的公司在境外融资，第三方对特殊目的公司进行增资是否需要办理37号文的外汇登记程序，笔者有所疑惑，按照对37号文的字面理解，如不涉及境内居民个人对特殊目的公司的增资，也不涉及境内居民个人将其所持特殊目的公司股权转让给第三方，应无需办理37号文的外汇登记。

同时，笔者注意到，配套37号文的操作指引——“境内居民个人特殊目的公司外汇变更登记”——中对变更登记的类型的规定，和之前配套75号文的操作指引59号文相比，也非常简单，主要包括三个方面：（1）已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营权限等基本信息变更；（2）发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更；（3）境内居民个人从已登记的特殊目的公司获得资本变动收入。

之前的59号文则规定：（1）特殊目的公司发生融资变更事项；（2）已登记的特殊目的公司在境外直接设立或间接控制企业的；（注：红筹上市架构中境外控股公司往往有多个层级，在以往的外汇登记中需要就多个特殊目的公司都予以登记或作为特殊目的公司境外投资做变更登记。

而在配套37号文的操作指引——“境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记”中明确境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记。

因此，笔者理解从侧面印证了37号文项下特殊目的公司境外再投资无需再办理登记）（3）股份回购或退市业务中需办理购付汇业务的；（4）境内居民个人从特殊目的公司获得资本变动收入；（5）特殊目的公司发生其他变更事项的，特殊目的公司发生股权转让或置换、合并或分立、债权投资、对外担保等重大资本变更事项。

因此，从本次37号文的出台背景——简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，切实服务实体经济发展，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度，加之37号文针对的管辖对象是境内居民，管辖标的是境内居民的境内外资产跨境流动，再考虑到资本项目项下的外商投资一直都在外管局审批登记范围内（通过外商投资企业外汇登记系统），笔者大胆理解37号对于不涉及境内居民权益变更也不涉及境内外资产跨境流动的事项无需办理变更登记，即不应再包括境外融资变更、境外投资企业、不涉及跨境资本流动的其他变更事项。

但由于“发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更”中有一个“等”字兜底，有待实践中外管局如何把握和操作来验证该条规定。

六、非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。

37号文出台前，境内居民参与境外上市公司的期权计划可以依据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号），但是对于未境外上市企业向境内居民员工发放期权，且员工在上市前即行权的行为却无法办理外汇登记，导致员工的行权资金很难合法出境。

37号文明确了非上市特殊目的公司对境内实体企业的董监高及员工进行股权激励，可以办理特殊目的公司外汇登记程序。

五、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办理有关外汇管理手续。