宋代典卖制度及其蕴含的文化特色

宋代典卖制度及其蕴含的文化特色作者：李丹阳来源：《大经贸·创业圈》2020年第04期【摘要】典权是我国传统的物权之一，典卖是设定典权的法律事实。

宋代是我国封建社会大发展、大繁荣的时期，从现有史料来看，典卖有大量文献记载最早出现在宋代，这一时期典权也得到快速发展。

本文拟从典卖关系的主体客体及其权利义务、典卖程序、典卖制度中蕴含的中国古代法律的文化特色对宋代典卖制度作一些初步的探讨。

【关键词】宋朝典权文化特色一、宋代典卖关系的主体（一）典卖双方据宋代的文献记载，典卖关系中有双方当事人，典卖自己的物品以获取典价的人，被称为“业主”，也就是物品的所有权人，支付典价使用典卖物品并收取所得收益的人，被称为“钱主”。

以宋代典卖田宅为例，宋代出典田宅的人，多是自耕农和半自耕农，并且是田宅的合法所有权人。

如果没有所有权而典卖他人的田宅，可能受到“杖一百”的刑罚，情节严重的以盗窃罪定罪量刑。

无子寡妇无权典卖田宅。

妇女从事田宅交易，北宋时期就出现了。

根据《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》的记载，典卖田宅必须由家中的尊长与钱主或钱主的亲信当面署押契帖，妇女业主不可以当面交易，必须隔帘幕商量交易。

没有子孙或者子孙在十六岁以下的妇女无权典卖田宅，否则会受到刑罚处罚。

[1]卑幼典卖田宅被严格限制。

如果是晚辈瞒着家中的长辈，擅自将田宅典卖、质押，或者冒充尊长的姓名为他人做担保的，交易无效，钱财和物业各自返还。

对尊长也有一定的限制，尊长不得任意典卖卑幼田宅。

宋代对卑幼私自典卖田宅严格限制，出于保护卑幼继承权的考虑，宋代对尊长也同样加以限制，如果家中尊长在卑幼确不知情的情况下处分了卑幼的财产，处分行为无效，田和钱各自退还给业主和钱主，如果卑幼知情，那么钱退还给钱主，等到约定的典期，钱主需要返还田产。

（二）牙人牙人是交易环节的中间人。

北宋的商品经济发展迅速，各式各样的行业进入流通领域，商品交易范围和品种也随之扩大，牙人之间的种类和分工也进一步细化，出现了贩卖香料的贩香牙人、买卖牛马的牙人、买卖田地屋宅的中介牙人，除此还有牙婆、米牙、鱼牙等等。

官府也加强了对牙人的管控，当时有两类牙人，一种是由官府直接管理的，被称为“官牙人”，另一种是从事民间交易的牙人，官府采取的是登记注册的管理办法。

北宋后期对牙人的管理更严格和规范，据李元弼讲：交易牙人，“须召壮保三两名及递相结保，籍定姓名，各给木牌子随身别之，年七十已上者不得充。

仍出榜晓示客旅知委”[2]，也就是，交易牙人的年龄必须在七十岁以下，有人为其提供担保，并且经主管官司批准，发给记载了基本信息的“身牌”之后，才能从事交易牙人的活动。

二、宋代典卖关系的客体典卖的客体即典卖的对象。

我国古代法律中没有动产与不动产的概念，在宋代，动产与不动产都是可以典卖的，典卖的对象有田宅、六畜，奴婢。

六畜，按传统说法应指马、牛、羊、鸡、犬、豕，各自在财产中的地位是不尽相同的。

后来典卖的对象有所变化。

乾道七年二月一日的诏书云：“所有人戶典卖田宅、船、马、驴、骡......此外尚有牛、驼”。

这些物业均是重要的生产和生活资料。

上述物业，并不是任何情况下都可以自由典卖，在特定情况下，可能受到不同程度的限制。

一，赃物。

宋代的法律规定，盗窃他人的田宅典卖的，杖一百，情节严重的以盗窃罪论处，牙人知情的与盗窃者同罪;二，共有财产。

“众分田”，即尊长去世后还没有被子孙分割的家庭财产，在性质上属于宗族公有，法律是禁止典卖的，如果子孙私自典卖，其他继承人可以向钱主追回田宅，但是典卖超过十年的就不能追回田宅，只能返还一定的金钱，如果过十年典卖人已经死亡或者典卖超过二十年，则法律不再管理;三，祭田、墓田也不得典卖。

三、宋代典卖关系当事人的权利与义务（一）业主的权利与义务一，处分权。

典卖不是卖，业主对典卖的物业依然享有所有权，在不损害典权人利益的前提下，出典人可以在其典产上设定其他权利。

比如，业主可以出卖物业，只是出卖时先问典权人是否购买。

二、赎回权。

双方典卖时会签署一份契约，契约载明回赎期，钱主持有上半部分，业主持有下半部分，回赎期届满后，业主可以随时要求回赎典产，但是如果业主丢失了契约，则会丧失回赎权，如果典期届至，业主无力回赎典产，可以要求业主支付典产价值与典价之间的差额，如果钱主不愿意支付，则视为钱主放弃其先买权，那么业主就可以将典产再卖给别人。

三，禁止业主对典产重复典卖，出典的期限未届满的不得强行收赎，回赎时必须将原典价归还典权人。

（二）钱主的权利和义务一，占有、使用、收益的权利，一旦典权成立，在典权存续期间，钱主就可以收取典产的收益，钱主无须向业主支付使用费，钱主的义务就是向业主支付约定的典价。

二，除了上述的占有、使用、收益权以外，钱主还享有“物上请求权”，也可以对典产出租、抵押，但是原则上无权出卖典产。

三，钱主有妥善保管和修缮典产的义务，如果典产毁损灭失，钱主有过错的需要承担赔偿责任，没有过错的，比如因为不可抗力导致的，钱主无须赔偿，但是也不可以要求业主提供另一个典产替代毁损灭失死亡典产。

三，如果业主在典卖期间届满无力回赎典产，钱主不能直接取得该典产的所有权，只能把典产再转典给他人。

如果业主放弃回赎权，则钱主有优先购买权。

为了保证钱主的利益，法律规定钱主的优先购买权优先于亲邻的优先购买权。

（三）牙人的权利和义务宋代牙人主要承担交易居间工作，一方面对沟通买卖需求、促进商品流通、协助官府纳税发挥了重要作用，另一方面，牙人常欺行霸市和有欺诈行为，也会产生扰乱市场、阻碍商品流通的消极作用。

宋代统治者在强化市场管理中，对牙人也加强了管理，规定了牙人的诸多义务：一，核清事实。

牙人接受卖主的委托后才能开始中介活动，其重要职责之一是核清交易物业的所有权归属及合法性，如核实是否有重复典当、是否是虚构的产业、是否是家族共有的产业等等情况。

二，促成交易。

牙人的主要职责即是说合买卖，牙人在确定典物的合法性以后，就可以评议交易的参考价格，向委托人报告订约机会，并依照一定的习俗寻找交易对象，积极促成交易[3]。

三，协助纳税。

牙人的木牌上载有不得将未经印税物货交易的内容，揭示了牙人协助纳税的义务。

除此之外，庄宅牙人还承担为官府记录已经成交但尚未投印割税的交易。

四，担保交易。

法律规定订立契约时牙人必须参与，对交易承担连带责任，有时甚至要在牙人自己的产业上设立物保，以起到担保交易的作用。

牙人的权利主要是根据其居间行为收取一定的“牙钱”，实践中大多是按照交易数额确定收取的比例，具体数额往往是双方约定的。

宋代对牙人的管控，在一定程度上保证了官府对各种商业活动的规范，保护了客旅的财产权益，对于稳定市场、促进商业活动的正常进行发挥了重要作用。

四、宋代典卖制度的程序要求宋代的典卖制度对典权的设立规定了与绝卖同样严格的程序。

典权的设立必须经过法定程序和手续，只有依照这些手续确立的典权，才能受到法律保护。

（一）亲邻批退宋初的立法规定了典卖物业必须先问亲邻的程序，即先问同房、同族的亲属要不要，不要并且在契约上署名放弃优先权的再问四邻，如果房亲和四邻都不要的，业主才可以与其他人进行典卖交易。

但是为了保护出典的业主的利益，宋代法律也规定了，如果房亲的出价低于其他人等的，业主可以和出价高者交易。

（二）立契宋代的土地典卖的属于要式法律行为，典契是交易凭证，有证明所有权归属的效力，因此十分重要。

典卖田宅，必须先立草契，由双方共同向官府请买“定贴”，即盖章。

典契要写明立契人的姓名、田宅的顷亩、坐落、产业来历、典卖原因、交易数额、契税钱、担保及毁契惩罚等内容。

典契一式四份，由典卖双方当事人、官府和牙人各执一份，防止钱主私改契约，损害业主的利益。

（三）过割、印契过割，指的是交易户主，即几方当事人带着契去官府验明，经官府核对无误后，缴纳典卖的契约钱，官府即时注籍，给付凭证给典卖双方。

印契，指的是当事人缴纳完有关税费后，由官府在契上盖上红印。

因为典卖中所有权并未转移，因此过割和印契主要有两个意义：一是作为公示方法表明典权合法成立了，二是方便官府收取契税。

（四）离业离业是典卖的最后一道程序，是指业主将典物交付给钱主。

法律规定：“诸典卖田宅并须离业”，“田产典卖，须凭印券交业”[4]，也就是说，业主不仅要实际交付田宅，也丧失了租赁耕种这块土地的权利。

在宋代，是否离业是官员判断典卖是否有效成立的重要标准。

（五）时效宋法对业主的收赎权规定了严格的时限，典契保存完好的在约定期限赎回原物，但是原主死亡，约定期限则不作数，由原主的子孙和亲属，在官府核验过后可以赎回。

如果超过30年，钱主可以自行处置。

五、宋代典卖制度体现的文化特色典卖的盛行是一件值得一书的事情。

从民法史的角度讲，典卖为我国创立了一种新的物权形式——典权。

业主可以通过让渡物业的用益权，而获得资金的融通，又不致丧失所有权，钱主则可以通过支付典价，获取对他人物业的用益权。

当业主不能按期回赎时，在一定条件之下可能获得对物业的所有权，这样，足以构成对典价偿还的担保。

典权，兼有用益物权与担保物权的功能，是我国对近现代民法的一大贡献。

[5]从历史的角度讲，它从一个侧面反映了宋代较为发达的商品经济，表明宋代社会运动的速度比前期封建社会更快，土地及其上的房屋，作为封建社会最为重要的生产资料和生活资料，全面进入社会流通领域，对于自然经济起着巨大的瓦解作用。

也应看到，宋代典卖也存在方方面面的不足。

一，从发生原因讲，唐中叶以后商品经济的发展，固然是促进典卖盛行的主要原因，但在宋代，更多地掺进了诸多非经济因素。

朱熹说过，“古者苛剥之法，本朝皆备”，一些人户输纳苗米不办，导致典卖田土抛失家业。

有些地方，“催税公人等，多不等人户输纳，一面强牵耕牛典质....”。

此外，官僚地主等对贫困人家，也是巧取豪夺迫使他们典卖物业。

二，典卖的封建伦理色彩浓厚。

从典卖当事人、典卖对象、问亲邻法、亲邻回赎法看，宋王朝的目的，只有一个，即维护封建大家族的整体利益，重建封建的纲常伦理秩序，借以建立稳固的统治基础。

三，典卖程序繁琐。

应当承认，宋代典卖程序中不无合理因素，比如印契，作为种公示方法，有助于交易安全和权利的保护，但在封建时代，每增加一道程序，就为典卖设置了一道障碍。

简言之，宋代典卖制度，相当保守落后，这也是它的最大特色。

结语“典”产生于民间而后才逐渐被官府认可，其并非产生于唐宋时期，早在南北朝时期的北齐，就有了“帖卖”形式的典，并且获得了官府的部分认可。

到了宋代对典的认可度更高了，并且在法律中规定使其规范化、制度化。

典权是中国特有的制度，体现了小农经济下中国古代人民卓越的生存智慧，表现了中国传统文化特有的性格。

以典之变窥社会之变，从微观问题洞察宏观问题，在处于巨变中的当今社会，依然有着某种特殊意义。