企业实际控制人“挪用资金”行为的法律认定

企业实际控制人“挪用资金”行为的法律认定摘要：私营企业实际控制人擅自改变公司资金用途的行为不同于一般意义上的工作人员挪用资金、侵犯其他主体财产权的犯罪行为。

挪用资金罪要求必须将资金用于个人目的或以个人的名义借贷给他人。

私营企业实际控制人非个人目的挪用资金行为违反了《公司法》和现代公司治理原则，“挪用”行为无效并承担相应的组织责任。

完善产权保护和现代公司制度，必须坚持“公私分明”的原则，准确把握相关法律问题的性质。

关键词：股份有限公司实际控制人挪用资金产权保护一、本案的几个基本问题《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。

其中的“工作人员”、“挪用本单位资金”和“借贷”对于理解该条规定比较关键。

首先，公司、企业或其它单位的“工作人员”作为挪用资金罪的犯罪主体，通常被理解为“董事、监事、职工”，“职工”是指行使管理职权或经手、管理资金的人员。

如经理、厂长、财务科长、会计、出纳、供销人员等。

挪用资金罪的主体是特殊主体，其范围主要侧重于公司、企业等单位中从事涉及财务工作的部分人员，他们在工作中能够接触到公司的资金，但是资金与其之间没有多大的所属关系。

因而，当他们挪用这些资金为己所用时，实际上侵犯了这些资金所属业主的所有权，具有“盗用”性质。

事实上，挪用资金罪也是一种侵犯财产权的犯罪。

在秦代，挪用犯罪就被视为“盗”，《睡虎地云梦秦简·法律答问》记载，“府中公金钱私贷用之，与盗同法。

”就近现代法制而言，先有盗窃公款罪、挪用公款罪，后出现挪用资金罪。

挪用资金罪与挪用公款罪具有相似性，二者都是不享有资金所有权的人将其为己所用。

然而在理论和实践中，鲜有对挪用资金罪的犯罪主体与资金所有者之间的复杂关系展开讨论，也鲜有对这种特殊犯罪主体可能涉及到的人员进行细致区分。

就衡水电机公司的案件来说，作为相对控股股东、公司负责人吕某，其擅自批准借贷的行为显然与一般工作人员挪用本单位资金为己所用的行为存在区别。

对于吕某批准借贷的行为，需要进行全面和具体的考察，不能仅仅将其视为一般意义上的工作人员。

其次，挪用资金罪的犯罪行为，主要是利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，具有为个人谋取私利的特点。

挪用本单位资金归个人使用，即将本应用于单位运营和发展的资金用于个人目的，使个人从中受益。

同样，“借贷给他人”与“归个人使用”相并列，同属挪用本单位资金的行为，自然也应该具有个人目的性，这种借贷必须是以个人的名义进行。

这与自2000年7月27日起实施的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》是一致的：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

”根据该批复，构成挪用资金罪的行为主要有两种：一种是挪用本单位资金归个人使用，包括挪用人和其他自然人；另一种是挪用资金的人以个人的名义将资金用以借贷。

很显然，本案电机公司的董事长吕某并不是以个人的名义将本单位资金借贷给甲和乙，而是以公司负责人的身份批准，甲和乙填写的是单位印制的借据，而非通常意义上自然人之间的“借条”。

吕某出借资金并非以个人名义，根据罪刑法定原则，甲的行为就不能构成刑法意义上的挪用资金罪。

再次，就广义挪用资金行为与挪用资金罪中的挪用行为的关系而言，后者是前者的子集，只是广义上“挪用资金”行为的一种表现形式。

并非所有的“挪用资金”行为都属于挪用资金罪中的挪用资金的范畴。

广义上的“挪用资金”指所有移用资金的行为，即“将原定用于某方面的钱款移用到别的方面去”。

广义上的“挪用资金”只意味着资金的方向、性质发生了改变，并不涉及这种改变的具体内容。

只有当“挪用资金”方向和性质同时由公变私时，即挪用资金归个人使用、以个人名义借贷给他人时，行为人才构成挪用资金罪。

本案中，吕某的行为改变了资金的方向和性质，属于广义上的“挪用资金”，但他没有以个人名义借贷给甲和乙，不构成挪用资金罪。

吕某是以公司的名义将资金借贷给甲和乙的，由于甲和乙都是本公司的高管，其行为也不能形成正当合法的借贷行为，原因在于吕某的借贷行为违反了现代公司治理和财务管理制度的程序，这种借贷不被《公司法》所允许。

《公司法》在涉及股份有限公司的第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。

在涉及董事、监事和高管义务的第148条也规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

二、私企实际控制人“挪用资金”行为的法律性质挪用资金罪的主体是本单位中与财务工作相关的人员，对构成挪用资金罪行为所侵犯法益的认识应从本单位工作人员的角度入手。

私营企业的业主，特别是其中具有重要影响的业主（即实际控制人），其“挪用资金”行为的法律性质是否侵犯了挪用资金罪所保护的法益，则需要从私营企业业主的角度入手。

（一）作为私营企业特殊“业主”的实际控制人在日常生活中，“业主”通常被理解为房屋的所有人或雇主，这种理解只从某个侧面反映了“业主”一词的含义。

在古代，业主指的是“不动产所有权人、典权人和永佃权人”，这些不动产又可以被称之为“产业”，因而业主也可以被理解为财产或产业的所有人。

近代以来，随着公司、企业等以营利为目的市场主体的出现，业主一词的外延发生了变化，也被用来指“产业、企业（多指私营的）的所有者”。

企业必须拥有一定数量的固定资金和流动资金，企业业主对企业的所有在很大程度上体现为对这些资金的所有。

私营企业的所有者同其他产业、财产的所有者相比特殊而复杂，这是由近现代意义上私营企业，特别是私营股份有限公司的性质决定的。

为了适应生产的社会化和规模化，在资本集中的基础上形成了股份有限公司，其财产权是典型的“法人财产权”。

“法人谓无生理的肉体，而有权利能力的社会组织，谓得依其机关为社会之人的集合体或独立的财产。

”直观地看，股份有限公司的所有者是独立和超越具体自然人的法人，实际上，股东们对公司以其所持有的股份享有权利、履行义务，作为个人的具体股东都是股份有限公司的所有者。

由于作为法人的私营企业所有者不可能产生挪用资金的行为，也不可能构成挪用资金罪，所以在讨论私营企业的业主类型时将其排除在外。

私营企业中的业主——对私营企业享有一定程度所有权的自然人——可以被分为普通业主和特殊业主。

普通业主是一般意义上私营企业的股东，股东持有公司资本的一定份额，同公司之间的法律关系是股权关系。

股东虽然享有对公司内部事务的管理权、选举权和经营决策等非财产性权利，但其一般并不直接插手公司的经营，其对公司不享有直接权利和责任。

现代股份公司具有独特的功能机制，“如企业独立实体原则，有限责任原则，投资收益原则，分权与制衡的内部管理原则，企业财产资本化与股份化原则等”。

私营企业的普通业主，由于其并不直接接触公司的资金，不会出现“挪用资金”的行为。

私营企业的特殊业主有两种，一是既是股东又是企业中与资金管理有关的工作人员，二是既是股东又是企业的实际控制人。

他们的特殊性在于身份的多重性，这种多重身份与现代企业管理制度相突破。

特殊业主既是企业资金的间接所有者，又是企业资金的管理者，具有“挪用资金”的可能，但他们对企业财产权是否构成侵犯、侵犯的程度如何，其标准应该不同于挪用资金罪所脱胎的挪用公款罪。

这是因为私营企业的资金是私有财产的集合，具有“私”的性质，并且特殊业主只是挪用了渗透着自身权益的财产。

一种可能的判断标准是：当这些特殊业主未经合法途径使用其所管理的资金超过其所持股份时，才构成对财产权的侵犯。

在特殊业主中，最为特殊的是那些既是股东又是实际控制企业的人。

虽然《公司法》以现代公司制度的彻底实现——“规范公司的组织和行为”为其重要目标，但实际情况并不“理想”。

事实上，企业的实际控制人对企业的运营和资金管理发挥着重要甚至是决定性的影响。

尽管法律对公司的股东大会、董事会及其组成人员、监事会及其组成人员、高级管理人员等的权责有明确的实体和程序性规定，但实际控制人的存在足以使这些规定流于表面，取而代之的是以实际控制人为圆心的潜在制度和程序。

也就是说，由于实际控制人的存在，法定程序的存在与否并不会对公司中的许多事项结果造成太大的影响。

因此，就实际控制人来说，其行为究竟是行使自身的职权还是“挪用资金”，已经变得模糊不清、难以分辨了。

（二）私企实际控制人“挪用资金”行为的界定私企的实际控制人“挪用资金”的行为——其在广义上使资金的方向和性质发生改变——是不符合法律或公司章程规定的。

由于广义上“挪用资金”的行为不同于挪用资金罪中的挪用资金行为，故笔者加引号谓之。

私企实际控制人“挪用资金”的行为主要存在两种情况：一种情况是未经过法律规定的必须程序，擅自改变资金的方向和性质；另一种情况是擅自将资金用于法律所明确禁止的用途，或者动用了法律所明确禁止动用的资金。

对于第一种情况，私企的实际控制人对资金的使用不符合形式上的程序要求，其对资金的使用暂时处于不合法的状态，之后仍有合法化的可能。

对于第二种情况，私企的实际控制人对资金的使用违反了法律的禁止性规定，自始处于非法状态。

在这两种情况中，私企实际控制人使用或改变资金的方向、性质都是在“无权”状态下进行的。

在本案中，作为电机公司实际控制人的吕某是没有权力批准将公司的资金借贷给甲和乙的，所以吕某的行为确属广义上的“挪用资金”的行为，但是否因此构成犯罪则是另一个问题。

（三）私企实际控制人“挪用资金”行为的合法性判断私企实际控制人改变资金方向和性质的行为之所以被称为“挪用资金”，关键在于其无权做出这种行为。

在现代法治的语境中，法律具有绝对权威，权力的行使应遵循法无授权即禁止的逻辑。

19世纪以来，与公司发展相适应的治理制度逐渐形成并上升为法律，即公司法。

公司内部的不同机构享有不同的公司权力（职权），股东会为权力机构，董事会为执行机构，监事会为监督机构，而法定代表人则是代表公司的具体执行者。

在理论上，董事会和监事会应服从股东会，其他工作人员应服从董事会。

这样的权力结构旨在适应现代公司治理的目标，即“保证公司和股东利益的最大化，防止经营者损害公司和股东的利益”。

据此，《公司法》以法律的形式构建现代公司治理制度，试图在最大程度上将个人因素的影响降到最低。