民事诉讼原理与实务(一)·比较辨析

民事诉讼原理与实务（一）·比较辨析·论述第一章民事诉讼与民事诉讼法5.■■【论述】民事诉讼的概念和特点。

2013.102009.1答：■【名词解释】民事诉讼：是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、调解、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。

与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼有如下特征：（1）民事诉讼具有公权性。

民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。

它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。

（2）民事诉讼具有强制性。

强制性是公权力的重要属性。

民事诉讼的强制性既表现在案件的受理和审理上，又反映在裁判的执行上。

调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲裁就无从进行。

民事诉讼则不同，只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生，被告将被强制性地带入诉讼程序。

即使被告执意不参加诉讼，法院也可以作出缺席判决。

（3）民事诉讼具有程序性。

诉讼是依照法定程序进行的活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都要按照民事诉讼法设定的程序实施诉讼行为，违反诉讼程序常常会引起严重的后果。

（4）民事诉讼具有终局性。

现代国家实行司法最终解决原则，把寻求司法救济作为公民对国家享有的宪法上的权利。

法院的判决是对纠纷的最终解决，判决生效后，纠纷从法律上就得到了终局性地解决，不允许当事人就同一纠纷再次提起诉讼。

第二章基本原则与基本制度4.【比较辨析】处分权与审判权的关系。

答：为了在民事诉讼中正确地贯彻实施处分原则，还需要正确地认识和处理处分权与审判权之间的关系。

（1）处分权构成了对审判权的合理制约。

（2）审判权应当指导、监督处分权的行使。

（3）审判权应当保障处分权的实现。

因此，在贯彻处分权原则时，有必要强调处分权是法律赋予的，法官应当尊重当事人合法的处分行为，保障处分权的顺利实现。

7.■【比较辨析】比较处分原则与辩论原则的区别？2013.10答：处分原则与辩论原则都是反映当事人在民事诉讼中的主体地位的原则，但两者的侧重点不同。

（1）处分原则针对的是诉讼请求层面，原告对谁提出诉讼请求，提出何种诉讼请求，提出诉讼请求后是否变更或者撤回，针对未生效的判决或裁定是否上诉，提出何种上诉请求，上诉后是否撤回，是否申请再审，是否申请强制执行等均由当事人来决定。

（2）辩论原则针对的主要是事实和证据问题。

以何种事实作为诉讼请求根据或者反驳诉讼请求的根据，对于对方当事人主张的对自己不利的事实，是承认还是否认，提供何种证据供法院调查，这些也要由当事人来决定。

第三章法院主管与管辖2.【比较辨析】法院与人民调解委员会主管民事纠纷的关系。

（1）人民调解委员会是依法设立的群众性组织，其任务是调解民间纠纷。

《人民调解法》并未对民间纠纷的范围作出界定。

（2）法院和人民调解委员会在受理民事纠纷的范围上，有很大的重合性，对法院和人民调解委员会都有权处理的纠纷，双方当事人都同意交人民调解委员会调解的，由调解委员会调解；（3）一方向调解委员会申请调解，另一方向法院起诉的，由法院主管；（4）调解不成或调解达成协议后反悔，当事人向法院起诉的，由法院主管。

3.【比较辨析】法院与乡（镇）人民政府主管民事纠纷的关系。

答：按照《民间纠纷处理办法》的有关规定，法院与乡（镇）人民政府在主管问题上的关系是：（1）法院主管范围宽于乡（镇）人民政府主管范围；乡（镇）人民政府只能受理一般的民事纠纷。

（2）法院主管优先于乡（镇）人民政府的主管。

在一方当事人申请乡（镇）人民政府处理，另一方当事人直接向法院提起诉讼的情况下，由法院主管。

（3）纠纷经乡（镇）人民政府处理后，当事人起诉到法院的，仍然作为民事案件由法院主管。

4.【比较辨析】法院与仲裁机构主管民事纠纷的关系。

答：1994年《仲裁法》颁布后，我国在许多城市组建了仲裁委员会，仲裁委员会是民间性质的纠纷解决机构。

法院与仲裁委员会在民事纠纷主管问题上的关系是：（1）共同主管范围内的案件，由当事人选择。

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，既属于仲裁委员会主管，又属于法院主管，具体由谁主管取决于当事人的选择。

当事人双方达成仲裁协议的，由仲裁委员会受理，不属于法院主管。

没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，由法院主管。

我国仲裁委员会实行一裁终局的制度，因此在作出裁决后当事人就同一纠纷再向法院起诉的，法院不予受理。

（2）法院单独主管的案件，只能由法院主管。

婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不属于仲裁委员会主管范围，而上述所有纠纷，均属于法院民事诉讼主管的范围。

（3）当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行、又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼，法院应当受理。

5.【比较辨析】法院与其他行政机关主管民事纠纷的关系。

（1）法院主管优先，即一方当事人请求行政机关处理，另一方向法院提起民事诉讼的，由法院主管；（2）双方当事人均请求行政机关处理的，由行政机关主管。

但行政机关的处理要受司法最终解决原则的支配，当事人不服的，一般仍可以提起诉讼。

（3）行政机关的处理行为属于行政行为性质，当事人不服处理提起诉讼的，属行政诉讼的主管范围。

行政机关处理民事争议的方式包括调解、仲裁、裁决。

这些方式的性质不同，前两种为非行政行为性质，后一种具有行政行为性质。

（4）当事人不服行政机关居间调解提起诉讼的，属法院民事诉讼主管范围。

如，著作权侵权纠纷可以由著作权行政管理部门调解，调解不成或者调解达成协议后一方反悔的，可以向法院民事起诉。

6.■【论述】试述确定管辖的原则。

答：我国民事诉讼法在确定管辖时，主要考虑了下列因素：（1）便于当事人进行诉讼，如把大多数案件规定由基层法院管辖；（2）便于法院审理案件和执行裁判；（3）保证案件的公正审判，如设置了管辖权异议；（4）确定性与灵活性相结合，如规定了管辖权转移；（5）有利于维护国家主权，如尽可能在合理的范围内拓宽我国法院对涉外民事案件的管辖权。

32.【比较辨析】管辖权转移与移送管辖的区别。

（1）管辖权转移：是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。

（2）移送管辖：是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院受理。

（3）两者的区别主要表现在以下三个方面：①性质不同。

管辖权转移是案件的管辖权发生了移位；而移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。

②作用不同。

管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况；而移送管辖是为了纠正移送法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。

③程序不同。

管辖权转移包括上级法院的单方决定而转移和因下级法院报请与上级法院同意的双方行为而转移两种情形；移送管辖则仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经过受移送法院的同意。

第四章当事人10.【比较辨析】普通共同诉讼与必要共同诉讼的关系。

答：普通共同诉讼与必要共同诉讼皆为共同诉讼，它们的相同之处在于当事人均为二人以上，并且法院在一个诉讼程序中合并解决多数人之间的民事纠纷。

二者的区别主要表现在以下三个方面：（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的；而必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。

（2）普通共同诉讼有数个诉讼请求；而必要共同诉讼只有一个诉讼请求。

（3）普通共同诉讼是可分之诉；而必要共同诉讼是不可分之诉。

16.■【论述】试论人数不确定的代表人诉讼程序的特殊性。

2008.10答：与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序：（1）公告。

人民法院在受理多数人诉讼时，发现起诉时一方当事人人数尚未确定的，可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向人民法院登记。

公告的方式把包括在报纸、电视等媒体上发布，在当事人所在地区张贴公告。

公告的期限，由法院根据具体案件的情况确定，但最少不得少于30日。

（2）登记。

登记的目的在于确定当事人的人数，以便为诉讼做准备。

在公告期内，权利人应当向发布公告的案件管辖法院登记，并证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。

证明不了的，不予登记，但当事人可以另行起诉。

由于登记本身并不引起诉讼的发生和诉讼的系属，只表明自己为案件当事人的身份，因此权利人未在公告期内登记的，仅表明他不作为本次诉讼的当事人，对他的实体权利并不会产生不利的影响。

（3）裁判效力。

在人数不确定的代表人诉讼中，裁判的效力表现为两个方面：①对于已经登记的全体权利人有拘束力；②对未参加登记的权利人有预决效力，即未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认为其诉讼请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定，而无须另行裁判。

20.【论述】试论述有独立请求权的第三人参加诉讼的条件。

答：有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告正在进行的诉讼的人。

作为有独立请求权的第三人参加诉讼，必须符合下列条件：（1）对本诉原、被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权。

（2）本诉正在进行。

（3）以提起诉讼的方式参加。

21.■【论述】试论述无独立请求权的第三人参加诉讼的条件。

2012.1答：无独立请求权的第三人，是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。

作为无独立请求权的第三人参加诉讼的条件，必须符合以下条件：（1）与案件处理结果有法律上的利害关系。

衡量第三人能否作为无独立请求权的第三人参加诉讼的主要标准是第三人与案件处理结果有无法律上的利害关系。

法律上的利害关系是指民事实体法上的权利义务关系。

（2）他人之间的诉讼正在进行。

第三人以案件处理结果与自己有法律上利害关系为由要求参加诉讼，时间须在法院受理诉讼后作出裁判前。

（3）申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。

依照《民事诉讼法》第56条第2款的规定，作为无独立请求权第三人参加诉讼的方式有两种：①由第三人主动申请参加；②法院通知第三人参加。

22.■■【比较辨析】试比较有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别。

2015.04答：二者的区别主要表现在以下四个方面：（1）参加诉讼的根据不同。

无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是，与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系；而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权。

（2）参加诉讼的方式不同。

无独立请求权的第三人，以申请参加或法院通知其参加的方式参加诉讼；有独立请求权的第三人则以向法院提起诉讼的方式参加诉讼。