第四章 冲突规范适用中的几种制度

第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。

这类冲突引起反致问题。

例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。

例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。

因为各国对所涉问题识别不同。

一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。

诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。

1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。

2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。

三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。

反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。

反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。

准据法是指依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。

如依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿根廷私法解释。

连结点须依后者解释。

”案例：1954年马尔多纳多（Maldonado）遗产案——M为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英国留有26000英镑的财产。

M没有继承人，西班牙政府作为最后继承人要求继承。

“动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。

”——按西班牙法（准据法），该财产为遗产由政府继承。

——按英国法（法院地法），该财产为无主财产，归英国国家所有。

——英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归西班牙政府所有。

（三）分析法说与比较法说——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。

（四）个案识别说——根据案件的具体情况来决定识别的依据。

（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据——初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。

——《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。

但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。

”——《民法典专家建议稿》第9条：——《民法典室内稿》第5条：“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。

”2002年第20题：20、一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。

丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。

判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?A．二级识别B．识别C．法律适用D．先决问题实践中的国际私法：管辖权识别冲突规范准据法民诉法内国法外国法法院地法法院地法诉权域外送达域外取证承认执行案例：1、中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司损害赔偿纠纷上诉案（上海高院）2、香港欲亿公司诉江苏轻纺公司侵权纠纷案（江苏高院）问题：法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法？存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用: 反致、法律规避、公共秩序保留。

第二节反致一、反致（remission、renvoi）的概念狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）广义的反致：直接反致、转致、间接反致。

1、直接反致对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。

例如：关于一个住所在法国的英国人的行为能力问题在法国涉诉。

法国：人之行为能力适用当事人本国法。

英国：人之行为能力适用当事人住所地法。

甲国乙国2、转致（transmission）（法国称“二级反致”）对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。

例如：德国法院审理一起定居在法国的中国公民的民事行为能力案件。

德国：自然人行为能力依其本国法。

中国：定居国外的中国公民的行为能力可以适用定居国法律。

甲国乙国丙国3、间接反致（indirect remission）对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。

例如：一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。

4、双重反致（Double Renvoi）是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。

如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。

如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。

2002年第21题：21．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。

塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。

丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。

此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项? A．直接反致B．间接反致C．转致D．双重反致二、反致的产生及原因——福果继承案法律上的住所在巴伐利亚。

事实上的住所在法国法国：动产继承适用被继承人的住所地法。

（法律上的住所地）巴伐利亚：动产继承适用被继承人的住所地法。

（事实上的住所地法）——1887年特鲁弗特继承案——特是瑞士公民，住所在法国，遗嘱中将遗产交由教子继承。

——瑞士法律规定：子女有权继承遗产的9/10。

——其子在瑞士起诉，法院适用瑞士法，满足其子请求。

——遗产一部分在英国，到英国申请执行判决。

——在英国重新起诉，英：继承依被继承人住所地法，法国法。

法；继承依被继承人本国法，瑞士法。

——英国法院依瑞士法作出了判决。

1、有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了不同的解释。

——对冲突规范中的连结点规定不同。

——对连结点的涵义存在不同的解释。

如：住所法律上的住所、事实上的住所。

2、法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包括实体法也包括冲突法，并且只适用其中的冲突法。

3、有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自己国家的法律。

三、关于反致的理论争议赞成反致反对反致扩大本国法的适用范围。

规定适用外国法是认为符合尊重他国主权原则。

外国法与该民事关系联保证判决结果一致。

系更密切。

冲突法与实体法不可分。

符合自己国家的主权。

增加法律选择的灵活性。

都采用反致不可能取得判决结果的一致。

陷入不可解脱的循环。

四、各国的立法与实践——在身份、行为能力、婚姻、继承等方面采用反致或转致。

理由：1、避免外国法的适用2、功能－－增加法律适用的灵活性。

3、争取法官的自由裁量权。

——在合同关系方面不采用反致。

理由：1、灵活性规则的应用2、使用反致会背离当事人的意思自治。

——接受反致制度的国家：英国、美国、法国、德国、日本、奥地利、瑞士、波兰、芬兰、泰国等。

——不接受的国家：希腊、巴西。

《奥地利联邦国际私法法规》（1）对外国法律的指定，也包括它的冲突法在内。

（2）如外国法反致时，应适用奥地利内国法；如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重；但当某内国法未指定任何别的法律，或它被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法。

《希腊民法典》的规定：“在应予适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则在内。

”1953年台湾地区《涉外民事法律适用法》第29条：“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。

依其他法律更应适用其他法律者，亦同。

但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。

”台湾本国其他法律1 其他法律2台湾本国其他法律1 台湾五、中国的规定——1918年《法律适用条例》第4条：“依本条例适用当事人本国法时，如依其本国法应适用中华民国法者，依中华民国法。

”——最高法院《民法通则》的司法解释第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

”表明中国在司法实践当中不接受反致。

2、《民法典》“涉外编”起草中的争论：（1）在总则中规定民事关系接受反致。

（2）立法中不写明，但在司法实践中接受。

（3）不接受反致。

（4）侠义规定还是广义规定——法国200余件，仅两件采转致。

——外国：最多采二级反致——《示范法》第8条：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。

在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。

”——《专家建议稿》第3条和《民法典室内稿》第2条：“依照本法规定所应适用的法律是指有关国家的民商事实体法律，而非冲突法，但条第款规定的除外。

对于自然人的法律地位和身份关系，若依本法规定应当适用某外国法律，而依该国冲突法又应适用中华人民共和国法律的，可以接受外国法的反致，适用中华人民共和国法律。

”第三节公共秩序一、公共秩序的概念和作用法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。

狭义的理解：仅包括对外国法否定广义的理解：对外国法的否定对内国法的肯定（直接适用）作用在于排除外国法的适用？作用：（法国学者）——防范令人无法容忍之外国法。

如承认贩奴制、多妻制、种族隔离等——维护本国之政治、法律与社会制度。