当代中国背景下就业歧视的反思

当代中国背景下就业歧视的反思

随着社会的不断向前发展，尤其是改革开放以后，我国走社会主义市场经济道路，认真贯彻落实科学发展观。中国的经济呈现欣欣向荣的快速发展局面，人民物质生活水平、精神享受都得到了极大的提高和满足。但是，随着社会经济的高速发展，一系列新型的问题也随之产生。由于我国的人口基数大、需要就业人员多、就业市场有待拓展、就业调解机制尚不完善等原因，就业成为了人们关注的焦点。伴随着就业而来的是越来越多的就业门槛的设立，许多用人单位巧立名目，让很多就业者只能望而却步，因此引发的就业歧视问题也随之成为了人们火热的话题。越来越多的就业者开始从法律的层面上去为自己的权利做斗争，并期望国家社会能从制度层面确定其权利，从而实现社会主义国家的奋斗目标。

在国内外，有关就业歧视的案例数见不鲜。在国内，有中国“中国宪法平等权第一案”，蒋韬诉中国人民银行成都分行录用行员规定身高条件案。2002年1月7日，四川大学法学院1998级学生蒋韬一纸诉状，将中国人民银行成都分行告上法庭，理由是该行招聘限制身高，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其担任国家机关公职的报名资格。在国外，诸如汤姆逊诉英国国家航空交通服务局案。萨军特-汤姆逊由于身高过高而不被英国国家航空交通服务公司聘用，因此而起诉该公司。这两个案例在很多方面具有相似性。首先，两个案件都涉及就业歧视的问题而且都基于同一事实（即身高）而引发。其次，两个案件在处理结果上也具有一定的相

似性，两个案件都以裁决的方式解决，并且都没有支持原告的诉讼请求。当然两个案件也存在不同之处，其一就是两个案件属于不同的国别；再则两个案件发生在两个不同的法系里面。英国在划分上属于英美法律，而蒋韬案则发生在大体上属于大陆法系的中国。而大陆法系与英美法系存在的最大的差别就是大陆法系比较注重实体法，而英美法系则更加注重判例法。

透过以上案例的分析与对比，可以引出在当今的中国社会背景下，我们对就业歧视的以下反思。并通过反思，寻求解决问题的方法和措施。

一何为就业歧视？

就业歧视可能我们都普遍在使用，但是却很少有人能从法律层面对就业歧视给出确切的定义。那么到底何种行为构成就业歧视，何种行为不构成就业歧视？国际《歧视（就业及职业）公约》第一条规定：“一、为本公约目的，歧视”一语指：

（甲）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；

（乙）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织－－如果这种组织存在－－以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。

二、基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不应视为歧视。”虽然以上两个案例均不涉及本公约中所列的八种情形，即

种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠。但是从结果来看，其效力都是一样的，即“取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等”。同时这里也涉及第二款的情况，也即案例中两人的就业是否属于“基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不应视为歧视。”。如果属于此种情况，那么自然也就因该条而不构成歧视。从两个案件实际情况来看，两人所从事的工作都不构成以上所言的特殊工作，因为两人都具有从事其工作的条件，故从该宣言的角度看两案构成就业歧视。除此以外，《世界人权宣言》第二条规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”虽然这里也曾明确的指出不能在身高方面有区别，但是我们可以将其纳入到出生里进行解释，那么以上两案例同样构成就业歧视。就我国而言，《中华人民共和国就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”但是是否将以上两种情况的歧视纳入到该法所规定的情况当中来，在中国当前背景下，学界和现实的司法界恐怕都还未形成一致意见。

二、就业歧视的要件及其责任承担

一般而言，我国对就业歧视的界定，要求满足一下四个要件：（1）某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会。这与《就业（职业）歧视》宣言是一致的。某种行为造成了某类劳动者失去了与其他劳动

者均等的机会，是就业歧视形成的前提条件，否则不构成歧视。（2）机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的。至于这里所说的原因，一般包括《就业促进法》中的民族、种族、性别、宗教信仰等。（3）主观故意。就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的，因此，这种行为只能是故意行为。所谓的故意，也即用人单位明知不给自己的行为会给就业者造成机会的不均等，而仍然实施该行为。（4）因果关系，也即用人单位的歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。如果用人单位的行为并没有直接导致就业者就业机会的丧失或减少，仍然不能认为其构成就业歧视。如果用这样的标准去衡量以上的两个案例，我们认为两公司的行为确实对两人的就业就会均等造成了影响，这是一种用人单位直接性的行为，公司的行为与两人就业之间也有因果关系。但是对于公司是否基于故意，很多人可能会质疑。但是我们说作为两个依法成立，并且正常营业的公司，他们在制定用人条件的时候，他们就应该意识到这样会导致机会的不平等，而在此情况下，他们仍然实施了行为，所以他们构成故意。《中华人民共和国就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”三权利的救济

劳动者在受到就业歧视的时候，可以像法院起诉。但是我们看到在蒋韬案中（具体请参看案例情况），法院认为被告的行政行为范畴，依法不属于人民法院行政诉讼的主管范围。那时现行的《就业促进法》尚未出台，所以才导致了如此情况。而原告由于无法所依，所以援引

了宪法第三十三条第二款之规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的条款。从这里看既反映了我国相关立法的进步，同时这里更涉及违宪审查的问题。在我国过去到现在都没有形成违宪审查机制，所以宪法只能作为其他法律的来源，但是在具体审理案例的时候，由于国不像有的西方国家一样，有专门审理涉及宪法案例的宪法法院，同时我国的普通法院也未被授予审理违宪案例的权力。所以我国的宪法在某种程度上看，具有一定的不可操作性。法官在审理案件的时候并不能直接引用宪法条文，在制度上我国尚未形成违宪审查制度，所以只能援引下位法的规定审理案件。那么如果所涉案例，放在当下我国社会条件下处理，或者说诸如此类的案例再次发生，法院的处理结果又会是怎么样的呢？就业者的权利能否得到有效的维护，法院是否支持原告的诉讼请求？虽然我国相继出台了相关的法律文件，以维护就业者的合法权利，但是由于法律体系的的不完备，实际操作刚刚开始，所以使就业者的权利处于被侵害的可能。而要解决这样的问题，尽快实行一部完善的《就业歧视法》是势在必行的。中国政法大学中国政法大学宪政研究所，反就业歧视研究组曾起草过一部《中华人民共和国反就业歧视法（专家建议稿）》但是由于当前在我国有关就业歧视方面的经验欠缺，立法的条件尚不成熟的情况下，要让这样的法律成为现实的指导，可能还需要一段时间。

《世界人权宣言》的序言中这样写到：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，鉴于对人权的无视和侮蔑视已发展为野蛮暴行，这些暴