严存生 合法性_合道德性_合理性_对实在法的三种评价及其关系

法律科学 1999年　第4期(总第97期)　合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系严存生 [摘　要]　对实在法的评价归纳起来主要有三种,即合道德性评价或正义性评价、合法性评价和合理性评价。

这三种评价往往被不同的学派、思想家分别使用,而实际上他们是互相关联的,是从三个侧面以三种标准对实在法进行着评价。

因此应把三者结合起来,这样才能够全面地认识和要求所评价的法律,使之达到真、善、美的统一。

[关键词]　实在法　合法性　合道德性　合理性自古以来,人们从各种角度对实在法①进行着评价,这些评价归纳起来主要有三种,即合道德性评价或正义性评价、合法性评价和合理性评价。

这三种评价何以产生?存在的必要性是什么?它们之间又是什么关系?本文试就此作一些初步的探究。

一、合法性评价“合法性”概念,顾名思义是合于“法”、“法律”。

似乎这个概念只适用于法律之外的事物,对法律自身谈“合法性”似乎是个逻辑上的悖论,但认真思考之后觉得并非如此,因为“合法性”之“法”并不等于“实在法”,而且“实在法”是由许多个具体法规、法律和许多种形式组成的,对低一级的法来说,有一个合乎上一级法的问题,如宪法之外的法律有一个合宪的问题。

法之合法性评价的对象往往是某种具体法律,它与其它法律,特别是比它效力高的法律有无冲突。

对于成文法来说,它要具有法律的权威性和对人们的行为产生法律效力,就必须经由有立法权的机构(人)以法定的程序制定、公布和由有执法权的机构(人)实施,这些往往由有关的法律加以规定,因此产生了对法的合法性评价问题。

这一评价属于形式评价的一种,它所要解决的是法的外在权威性和约束力问题。

它是对法的评价首先要解决的问题。

某一规定如果要以法律的名义使人们认可和遵守,就不能使人们对其合法性产生怀疑,就必须以法定的方式产生和实施。

否则任何人或机构就可能以法的名义将自己的意志加之于社会。

合法性评价的标准在不同社①实在法一词有广、狭二义:广义的实在法既包括“国家法”,即由有立法权的国家机关制定的成文法,又包括社会法学所说的“活的法”。

狭义的仅指“国家法”,本文取其狭义。

会和不同历史时代是有差别的。

如在我国封建社会,君主的话是“金科玉律”,最具有法律效力,也是衡量其他法律的最后标准;在古罗马帝国时代也是如此,但在解释上稍有不同,具有民主的色彩。

乌尔比安说:“君主喜欢的东西就具有法律效力,因为人民根据已通过的有关君主权力的《君王法》将一切统治权(i m per iu m)和支配权(potesta s)授予了他。

”①在古代社会习惯具有法律的效力,甚至有高于成文法的效力。

卢梭认为只有经过全体人民一致同意的规则才具有法律效力。

狄骥认为习惯、判例也具有法的效力,只要它们符合客观法。

由此看来,对合法性标准的看法是历史的和具体的,不同时代法律有不同的形式或渊源,因而有不同的标准,或多种标准。

在现代社会里,这一标准一般多从成文法的角度寻找,它可以分为权限和程序两个方面:权限指某人或组织是否有制定或执行某种法律的权力;程序指它或他们在进行立法或执法活动时是否遵照法定程序。

这两方面的标准分别表现在立法和执法中:在立法方面这一评价要求法律不仅由有立法权的机关制定,不仅要求各种机关只能制定与其权限相适应的法律,而且要求它们严格按照有关法定程序进行立法工作。

如在我国,宪法的制定和修改只能由全国人民代表大会进行,而且在程序上作了严格的、明确的规定;它还要求制定出来的法律不违背上一级法律和宪法。

在执法方面这一评价要求各种执法机关严格地按照自己的职权适用法律,而且在执法中要严格地遵守有关的法定程序,否则将对得出的决定的合法性予以否定。

合法性还有另外一种要求,即下一级法律不得有悖于上一级法律,所有的法律不得有悖于宪法,也就是说不得违宪。

这在合法性中是最高的要求。

从另一种意义上可以说合法性的核心是合宪性,这是现代民主社会的合法性的根本特点。

那么,由此能不能得出一个结论说宪法不能作为合法性评价的对象,或者说没有评价宪法的合法性的标准?不是的,宪法也存在合法性问题。

宪法有两种:一种是通过革命新建国家所制定的宪法,一种是适应形势变化重新制定或修改的宪法。

对于后一种不仅有一个是否合乎宪法的制定或修改法定程序问题,而且有与旧的宪法的衔接问题。

违反其中的任何一个都使其合法性成为问题。

对于前一种也有一个国际上公认的民主制国家的宪法的产生的程序问题,当然这属于国际评价问题。

由此看来,被评价的法分宪法和非宪法,两种评价的标准有所不同。

非宪法评价的标准有二:其一是实体法,它包括宪法和上一级法律;其二是程序法,即立法法。

这包括权限和步骤两个方面。

宪法的评价比较复杂,主要是从程序方面考虑。

对于新建国家的宪法还涉及国际法标准。

在我国的现实中有一种情况值得注意,即在变革中有些地方制定的法律或出台的新措施,效果很好但与中央的法律或宪法不符,后来中央并没有宣布其不合法,而是修改了宪法或有关法律。

这一现象不能认为其本身合法,只能视为合理不合法,合理可以转化为合法,也说明合法性标准的相对性。

很显然,这一现象只存在于一个社会发展的特殊时期,即法制建设的初期,某些地区的法制建设速度快于全国的情况下。

因此,只应作为一种例外,不应视为普遍规律,否则将会导致各自为政,不利于法制的统一。

①[意]桑德罗・斯奇巴尼选编:《民法大全选译:〈正义和法〉》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第66页。

应该指出的是,由于在对“法”的理解上存在着歧义,如社会法学家的“活的法”观念将“法”的范围划得很宽,把社团规章、乡规民约等也称之为法。

而对这种法的“合法性”的评价是很复杂的,也是不同于一般意义上的法律,即与“活的法”相对应的“国家法”的“合法性”的评价的。

对这种法的“合法性”的评价,不能用对“国家法”的评价标准,因它它们产生的途径和方法是与“国家法”根本不同的,它们的制定者和制定程序并没有统一的明确的规定。

它们的“合法性”顶多只能从其内容是否与“国家法”一致上谈论。

而这种评价近似于国家法律评价的行为,即评价非法法律事物。

由此看来,我们上面所说的法律的“合法性”的评价仅限于“国家法”,即有立法权的国家机关所制定的成文法。

至于其它实在法,如习惯法、判例法则应另当别论。

从以上可看出,法的“合法性”的评价属于法的事实评价,它所要解决的是法的真假问题,即回答以法律的名义所颁布的规范性文件是否对人们有法律的效力?人们是否应该认可它和遵守它?当然这个评价只能从表面上和形式上对这个问题作初步的回答,真正和彻底的回答还需研究其内容,即要看它是否合情和合理。

而历史上有些思想家对法的“合法性”正是从这个意义上理解的。

如亚里士多德就把合法与正义视为不可分,他说:“正义者(一)合法(二)公正之谓。

”①这意味着法律的“合法性”主要限于形式意义上,实质意义上的“合法性”已属于或渗入“合道德性”和“合理性”的范围。

二、合道德性评价或正义性评价“合道德性”评价又叫“正义性”评价,这是人们对实在法所进行的评价中最基本也是最早的一种评价。

之所以叫正义性评价,是因为在古代社会里,正义乃百德之总,它能蕴涵所有的优良道德品质,能为之树立一个共同的奋斗目标。

这就是说,正义是道德的精髓和核心。

之所以是最早的,是因为在古代社会里法律与道德混为一体,法律是从道德中分化出来的一种特殊的,即一种更具权威的、适用更广泛的行为准则。

这种评价顾名思义是要对某种或某一法律的正义性或道德性进行评析,从而对其良与恶、正义与非正义作出回答。

显然,在这里“道德”、“正义”所指的不是个人的品德或修养,而是指所评价的法律的目的或价值取向,看它们与所在社会人们所公认的价值观念、社会理想和伦理道德观念是否相统一,和统一到什么程度。

这种评价的实质是要审查法律的内在权威性,其目的是求“善”,以使法律这种由公共权威机关所发布的行为准则,不仅是强有力的,而且是好的,得人心的。

法律作为一种公认的行为准则,是立法者以国家或公共权力机关的名义向全社会的人们公布并予以实施的。

它要得到人们的普遍认可和遵守,要对人们的行为产生约束力,即具有法律所应有的权威性,就必须与所在社会人们所公认的价值观念相一致。

因为一个社会人们所公认的价值观念是大家在认识其根本生存条件的基础上所取得的共识。

它是该社会人们用以判断是非和进行价值选择的基本标准,是维系社会成员间关系的精神纽带。

法律作为一种公认的行为准则,只是它的具体化和权威化。

二者的关系是根本和具体、整体和部分的关系。

法律是被公共权力机关认可并被认定为行为准则的价值观念。

①《亚里士多德伦理学》,向达译,商印务书馆1993年版,第96页。

所以,法律应该和必须体现的价值观念和价值取向往往与公认的价值观念不一致,这中间有认识问题,也有利益问题。

如果某一立法者在进行立法活动时,偏离了公认的价值观念,以自己的价值观念和价值取向为基点,那么制定出来的法律就会不公正,就会变成牟私的工具,从而被人们视为恶法。

对实在法的“道德性”进行评价是非常重要的,因为社会正义是法律所追求的最根本的和最高的价值目标,是法的根本精神之所在,而实际中存在的法律很少达到这一要求。

不对其“道德性”进行评价,不指出其背离公认的价值观念的方面,就不能促使其不断改善,就不能使人们以正确的态度去对待已公布的法律,从而会使统治者可以在法的名义下肆无忌惮地牟取私利,使法律逐渐变成与土匪头子的命令无异的东西,即完全丧失其道义基础和偏离正义精神。

正因为如此,历来的思想家都很注意法律的“道德性”评价问题,特别是西方的自然法学派。

当然也有一些思想家否认这类评价的必要性,如霍布斯就认为对实在法无须进行正义性评价,因为它就是正义的规定。

他说:“我所谓的良法不是公正的法律,因为任何法律都不可能是不公正的。

法律是主权当局制定的,这种权力当局所作为的一切都得到人民中每一个别的担保和承认。

人人都愿意如此的事情就没有人能说是不公正的。

国家的法律正像游戏的规则一样,参加的人全都同意的事情对他们每个人来说都不是不公正的。

良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。

”①卢梭也对他所理想的法律持同样的态度,因为这种法律是公意的正式表示。

而公意也就是自己的意志,自己对自己不可能存在不公正的问题②。

显然,上述思想家虽然否认对实在法的“道德性”评价的必要性,但并不否认法律的道德性。

西方的分析法学派的创造人奥斯丁不但否认对实在法的“道德性”评价的必要性,而且否认法律具有道德性。

他认为法律是和道德完全不同、完全无关的东西,其理由有二:一是法律有不同于道德的特点和构成要素;二是实际上存在的法律有些并不具有“道德性”(有的是恶法,有的是纯技术性法规,因此不能以有无“道德性”来判定和评价实在法)。

可以看出,在以上两种否定对实在法进行“道德性”评价的必要性的理论中,其错误在于前者抹杀了理想的法与现实的法的界限,以对理想的法评价的必要性掩盖了对现实的法评价的必要性;后者没有看到法律与价值观念的内在关系,不懂得人与其它事物的一个根本区别就是人具有道德性,而法律就是人的价值选择的产物和工具,就是为了使人的行为更具有道德性。