第八章 罪数理论(学生)
罪数论 PPT课件

(二)罪数的分类
罪数问题主要分为两种:一是定一罪的情形;二 是定数罪的情形。
1.定一罪的情形 根据行为数量,可以分为一个行为的一罪和数个
行为的一罪。
(1)一个行为的一罪: ①单纯的一罪,就是一个人实施一个行为定一个
罪。这种情形没有认定上的困难。
②实质的一罪,是指貌似触犯数罪,实质上仍只 触犯一罪,只定一罪;包括继续犯、想象竞合犯、 法条竞合。
例1:甲窝藏杀人犯乙,已经窝藏了十天,此时 甲构成窝藏罪既遂;丙此时参与进来帮助甲继续 窝藏乙。丙与甲构成窝藏罪的共同犯罪。
例2:甲绑架了丙的小孩,欲向丙勒索财物。此 时乙参与进来,帮助看管小孩或向丙勒索财物。 因为绑架罪的实行行为是实力控制人质(非法拘 禁),因此是继续犯,只要实力控制了人质就既 遂。既遂后,乙参与进来,构成绑架罪的承继的 共犯,而不是单定敲诈勒索罪。
1.没有侵犯新的法益 例1:甲盗到一幅名画后,误以为是赝品便毁坏。
因为只侵犯了一个法益(文物的财产所有权), 所以不再定故意毁坏财物罪,只定盗窃罪。
例2,甲盗窃到一幅名画后,发现是赝品,便冒 充真迹欺骗他人,骗取一万元。因为又侵犯了另 一人的财产权,所以定盗窃罪和诈骗罪,并罚。
例3,王某委托甲保管自己的一幅名画,甲保管 后想据为已有,便欺骗王某,谎称名画被盗。王 某信以为真便不予追究。甲的欺骗行为只是实现 据为已有的一种手段,没有侵犯新的法益,只定 侵占罪。
(一)连续犯
1.概念:基于同一或概括的犯意,连续实施性 质相同的数个行为,触犯同一个罪名,只定一罪。
2.特征:(1)基于同一或概括的故意。(2)实施数 个相同行为。(3)数次行为具有连续性。判断有 无连续性的标准:一看主观上有无连续实施某种 犯罪行为的故意;二看客观上行为对象、方式、 时间等是否具有连续性。(4)触犯同一罪名。
罪数形态课件

罪数形态
罪数形态的知识点结构图
实质的一罪 继续犯、想象竞合犯
结果加重犯、法条竞合犯
一罪
法定的一罪 惯犯、结合犯
罪 数
处断的一罪 连续犯、牵连犯
形
吸收犯
态
数罪
同种数罪 —— 原则上不并罚
异种数罪 —— 并罚
一、实质的一罪
(一)继续犯
继续犯亦称持续犯,是指犯罪行为与该行为引起的不 法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。
强奸 + 抢劫 = 强奸抢劫罪(日本)
我国刑法未对结合犯作出过规定基于同一或概括的犯意,连续实施数个 相对独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。
处罚原则 一罪从重或加重处罚(特别规定)
追诉时效 连续性行为的终了之日起计算
案例 以下行为一罪还是数罪?
张某、徐某因经济拮据,多次预谋绑架儿童勒索财物。 2004年2月29日下午,张、徐驾驶摩托车在城区闲逛寻找 作案目标,见被害人石某(7岁)独自一人在路边玩耍时, 遂起绑架歹念,将其诱骗上车,带至郊区一小山上,由徐 某看守。次日上午,张某电话联系石某的父亲,向其索要 5万元人民币赎金。当天下午,张某在取赎金时害怕石父 报警被抓而逃离,并通知徐某释放石某。事后几天,张某 又电话联络石父,以“此事尚未了结”为由,继续向石父 索要人民币5000元,未果。至同年4月12日,张、徐二人 多次向石父索要,4月12日晚8时许,张某、徐某在向石 父取款时被公安干警当场抓获。
某甲是否构成重婚罪?追诉时效何时起算?
(二)想象竞合犯
想象竞合犯即想象的数罪,是指实施一个犯罪行 为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态
实施了一个犯罪行为 触犯了数个不同罪名
某甲为杀害某乙,一日在大街上向某乙扔炸弹, 结果不仅炸死了乙,还死伤多人。
080100罪数形态-罪数的区分

第八章罪数形态第一节罪数的区分一、区分罪数的意义罪数,是指一个人所犯之罪的数量。
区分罪数,也就是区分一罪与数罪。
行为人的行为究竟是构成一罪还是成立数罪,是司法实践中经常遇到的问题,正确区分一罪与数罪具有重要意义。
正确区分罪数,有利于准确定罪。
准确定罪的含义,除了包括准确地认定行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪之外,还包括准确地认定行为是构成一罪还是数罪。
这三者又是密切联系的。
一方面,如果没有正确区分罪数,定罪就不准确。
另一方面,如果没有正确区分罪数,就会影响罪名的确定。
例如,行为人以抢劫的故意持刀杀死被害人后,立即取走其财物。
如果认定为一罪,就是抢劫罪;如果认定为数罪,就可能是故意杀人罪与盗窃罪。
正确区分罪数,有利于适当量刑。
刑罚以犯罪为前提,刑罚应与犯罪相适应,故对构成一罪的只能处罚一罪、对数罪应当并罚。
将一罪定为数罪,常常会导致无根据地加重行为人的刑事责任;将数罪定为一罪时,往往会导致无根据地减轻行为人的刑事责任。
只有正确区分罪数,才能为适当量刑提供前提条件。
二、区分罪数的标准关于区分一罪与数罪的标准,通常采取犯罪构成说,即行为符合一个犯罪构成的就是一罪,行为符合数个犯罪构成的就是数罪,行为数次符合同一个犯罪构成的也是数罪。
但在适用这一标准时,涉及对犯罪构成本身以及符合犯罪构成事实的认识。
犯罪构成是具有实质内容的,其实质内容又决定了它有特定的外延。
因此,如果现实发生的事实完全属于某一犯罪构成所预定的内容,就应认为行为符合一个犯罪构成。
例如,抢劫是故意以暴力、胁迫或者其他方法强取公私财物的行为。
因此,行为人故意以暴力方法强取他人财物时,就符合抢劫罪的犯罪构成。
不能认为其中的暴力行为另符合故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成,因为抢劫罪结果加重犯的构成要件所预定的内容包含了以暴力方法致人伤亡。
显然,采取犯罪构成说,首先要求对各种犯罪构成本身有正确认识。
在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属于某一犯罪构成所预定的内容时,既要注意分析客观行为的性质,又要考察行为人对符合客观要件的事实是否具有故意与过失。
罪数论

第八讲罪数论一、确定罪数的标准:①犯意标准说;②行为标准说;③法益标准说(结果标准说);④构成要件说(通说)。
二、罪数的分类大陆国家刑法理论对罪数的分类没有形成一种占支配地位的观点。
罪数的分类与区分罪数的标准关系密切。
例如,如果采取行为标准说,观念的竞合就归入一罪之中;如果采取构成要件说,观念的竞合则归入数罪中。
(一)本来的一罪、科刑的一罪、并合罪1、本来的一罪(1)单纯的一罪:以一个犯罪意思、实施一个犯罪行为、侵害一个法益。
如甲杀乙。
当构成要件预定由两个以上行为成立犯罪时,实施符合构成要件的两个以上行为的,仍然为单纯一罪。
如结合犯(如抢劫罪)、常习犯、职业犯、营业犯(职业犯中以营利为目的的)等情况。
(2)评价上一罪:虽然存在两个以上的单纯一罪,但只能评价为一个犯罪的情况,是介于单纯一罪和科刑一罪之间的情况。
如手枪射击被害人致被害人死亡及西服损坏。
(3)包括的一罪:①以完成一个犯罪为目的,在同一机会内实施了数个行为。
如杀人时向被害人身上刺了数刀;②狭义的包括的一罪;③接续犯;④连续犯。
(4)法条竞合。
(5)不可罚的事前行为与不可罚的事后行为2、科刑的一罪:观念的竞合、牵连犯3、并合罪(二)单纯的一罪、法定的一罪、处断的一罪1、单纯的一罪:继续犯(持续犯)、接续犯、徐行犯2、法定的一罪:转化犯、惯犯、结果加重犯、结合犯3、处断的一罪:想象竞合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯三、几个较为陌生的罪数形态简介1、接续犯:基于同一的故意,在时间、场所接近的情况下,所实施的向同一法益侵害的数个同种行为。
如:在同一时日、场所,同一人继续实施同种赌博,数个赌博行为受一次构成要件评价,成立一个赌博罪;半夜约两个小时内到同一仓库内盗窃大米3次、每次3袋,合计9袋,成立一个盗窃罪;又如连续殴打数人、连续盗窃数人所持财物等。
2、徐行犯:本来可以即时达到预期目的的犯罪,行为人有意采取徐缓方式陆续完成的情形。
(行为人把本来可以一举完成的行为有意地分成数次完成)与接续犯很相似,但有区别。
罪数理论

吸收犯
数个行为,数个犯罪构成
透过现象看本质
自然行为说:两个行为,触犯两个罪名 自然行为说:两个行为, 构成行为说:虽然看上去是两个行为,但是 构成行为说:虽然看上去是两个行为, 轻行为被重行为吸收, 轻行为被重行为吸收,构成了 一个法律行为, 一个法律行为,定一罪
无论是从行为说 行为说看 行为说 还是从犯罪构成 犯罪构成学说看 犯罪构成 还是从其他任何学说看 都构成了数罪 数罪 那么为什么,凭什么就判决成了一 罪呢?!
为什么啊,凭什么啊, 为什么啊,凭什么啊, 谁来说说啊
结论 为了避免理论上的混乱,司法适用上的混乱, 应该统一标准为:犯罪构成标准 所以,想象竞合犯、牵连犯、吸收犯全部应 该取消,犯了多少罪就判多少罪。并罚!
over了 over了
刑法分则疑问: 拐卖妇女,又强奸 结果:结果加重 收买被拐卖的妇女,又强奸 结果:数罪并罚 转化 结果加重 全部数罪并罚
虽然看上去是两个行为但是轻行为被重行为吸收构成了一个法律行为定一罪无论是从还是从学说看还是从其他任何学说看都构成了那么为什么凭什么就判决成了一结论为了避免理论上的混乱司法适用上的混乱应该统一标准为
我国司法实践中罪数理论的 困惑与解读
围绕罪数判别标准— 围绕罪数判别标准—犯罪构成
圣斗士观点: 圣斗士观点 想象竞合犯、牵连犯、吸收犯 想象竞合犯、牵连犯、 应该为实质的数罪 数罪,处断的数罪 数罪,适用数罪并罚 数罪 数罪 数罪并罚 坚决支持英美等国的做法!
想象竞合犯-----罪数标准混乱
理论上: 理论上:犯罪构成标准 实践上: 实践上:行为说,用砖头扔向乙,乙不幸被砸死, 证明一:甲想杀乙,用砖头扔向乙,乙不幸被砸死, 同时砖头弹向丙, 同时砖头弹向丙,致丙重伤 证明二:甲伪造公文诈骗他人数额较大的财产 证明二:
刑法中论数罪

在我国刑事立法,刑法理论和司法实践中,罪数理论实际是研究犯罪人(一人)的行为是构成单一罪和数罪为对象的。
它在我国刑法理论体系中所处的地位,应属于犯罪论。
数罪是从理论上概括一个人是否构成数罪及其所具备的特征,即解决犯罪问题;单一罪是指行为人实施一个犯罪行为或数个犯罪行为而具备一个独立的犯罪构成。
同样解决的是犯罪问题。
因此无论是单一罪或数罪都属于犯罪论范筹,是犯罪理论体系中不可缺少的重要组成部分。
把罪数论置于犯罪理论体系中,使我国刑法学体系更加协调一致,更具有它的完整性。
无论是我国的刑事立法或是我国的刑法理论,都分为两个重要的组成部分,其一是刑法总论,其二是刑罚分论,犯罪理论在刑法总论和刑罚分论中都处于较为重要的地位,作为罪数论则又是犯罪论中的必要构成部分,因此罪数问题在刑法中处于重要的地位。
一、罪数论是犯罪构成的理论重要组成部分,同时又是犯罪构成理论的特殊问题的补充形式首先,数罪是犯罪构成理论的重要组成部分之一,我国现行刑事立法中所规范的犯罪行为,一般是以一人犯一罪为基本内容,所以我国犯罪构成理论则以一罪为其研究为根本。
至于一人犯数罪,由于它的构成具有多变的特点,我国刑法分则对于一人犯数罪的问题有规定,但不可能与一人犯一罪规定的那样较为祥尽,只是对少数的犯罪行为规定为数罪进行并罚:例如,刑罚第318条规定的组织他人偷越国(边)境罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为依照执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。
刑法总则关于数罪并罚有具体的规定,一人是否构成数罪,则正是罪数所要研究的对象。
数罪问题,不仅是犯罪理论体系中不可或缺的重要组成部分,而且是对犯罪构成理论不能概括的特殊问题的补充形式。
其次,单一罪是犯罪构成理论又一重要组成部分和补充形式。
任何科学概念不可能穷尽一切因素,在给概念下定义以后,不可避免地加以补充和修正,使之更加完善。
犯罪构成理论所概括的四个基本要素,即行为人具有责任能力,并出于一个犯意,实施一个犯罪行为,侵犯一个犯罪客体。
罪数
罪数第一节罪数的区分一、罪数的概念“罪数”即指行为人是构成一罪还是数罪的问题。
二、区分罪数的标准(一)理论学说行为说主张,以行为的数量为标准来区分一罪与数罪,其中关于行为数量的区分,又有“自然意义标准说”“社会意义标准说”“法律意义标准说”三种观点。
法益说主张,以行为侵犯的法益数量为标准区分一罪与数罪。
犯意说主张,以犯意的数量为区分一罪与数罪的标准。
构成要件说主张,以行为符合的犯罪构成的数量为标准区分一罪与数罪。
个别化说主张,要具体问题具体分析,在区分单纯的一罪时适用构成要件说;在包括一罪的场合要结合行为说与法益说;在科刑一罪的场合要适用行为说。
(二)作者观点作者认为,一罪与数罪的区分,与对数罪是否并罚是两个问题。
作者主张刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,所以应当以行为所侵犯法益数量为标准。
但是,此处的“评价意义上的数罪”不意味着必然并罚,当一个重法定刑能够全面完整的评价“评价意义上的数罪”的不法与责任,就不必实行并罚,因为罪数论就是为了量刑服务的。
(三)具体判断1、一罪与数罪的判断作者主张以“犯罪构成说”为标准,根据行为符合犯罪构成的数量区分一罪与数罪,但是需要从不法到有责判断具体案件事实是否完全符合犯罪构成。
2、并罚与否的判断(1)行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益,但如果可以进行包括的评价,仅以一罪论处也能实现量刑的合理化时,就不必并罚。
(2)行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益,但如果适用一个重罪的法定刑就可以实现量刑的合理化,就不必并罚。
(3)行为侵犯了数个犯罪构成的保护法益,只有实行数罪并罚才能实现量刑的合理化时,一定要数罪并罚。
(4)按照刑法理论应该成立数罪的,我国刑法分则规定为一罪,从其规定。
第二节单纯的一罪一、概述所谓单纯的一罪,指一个行为侵犯一个法益的情形。
二、继续犯(一)继续犯的概念与特征继续犯也称持续犯,是指行为从着手实行到终止以前,一直处于持续状态的犯罪。
继续犯特征如下:1、实行行为与不法状态同时继续,而状态犯是犯罪终了,法益受侵害的状态仍持续。
罪数理论
第九课罪数理论重点知识同一行为人所实施的行为是以一罪还是数罪。
关于罪数可以遵循三步走的策略。
第一步是“犯罪构成说”;第二步是“罪数理论”;第三步是法律和司法解释中的特别规定。
第一讲罪数理论一、实质的一罪(一)继续犯1、定义又称持续犯,它是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪。
2、特征(1)犯罪行为与不法状态同时继续;(2)犯罪既遂后,犯罪状态仍然持续;(3)一个行为,一个罪过;(4)行为侵犯了同一具体的法益。
非法拘禁罪是最典型的继续犯,状态犯的不法状态也处于一个持续过程中,如盗窃罪,既遂之后,对财产占有的状态一直处于持续过程中。
3、常见的继续犯(1)非法拘禁罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,重婚罪。
(2)持有型犯罪(3)不作为的犯罪往往具有继续犯的特点,如遗弃罪,拒不执行罪、裁定罪,逃避兵役罪。
4、继续犯的意义(1)继续犯是单纯的一罪(2)追诉时效从犯罪行为结束之日起计算。
例如,某人在1999年结婚,2000年又与他人结婚,2004年与原妻离婚,2007年案发被抓。
在计算重婚追诉时效的时候应该从2004年开始,而不能从2000年开始计算。
(3)行为时间的确定。
继续犯的行为在继续期间内,都认为是犯罪发生的时间。
例如:甲15岁时拘禁他人,17岁时将他人释放,认为其在15岁至17岁之间都有犯罪行为,属于年满16周岁的犯罪行为,应当负刑事责任。
一般的犯罪行为不具有这种持续性。
例如:甲15岁时盗窃,无论其持有赃物到何时,都认为是在不满16周岁的盗窃行为,不负刑事责任。
(4)继续犯跨越新旧两法,一律从新法。
这点在前面已经提过。
(二)想象竞合犯1、定义(1)一行为同时触犯了数罪名的罪数形态2、特征(1)行为人实施了一个行为(2)同时触犯数罪名盗窃电力设施的同时构成盗窃罪和破坏电力罪3、处罚对于想象竞合犯,从一重罪论处,即按照所触犯罪名中最重的一个重罪处罚。
但是根据法律的规定,存在例外,如《刑法》第204条:行为人在缴纳税款后,又以骗取出口退税的方法,骗取所缴纳的税款的,构成偷税罪;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照骗取出口退税罪处理。
11-罪数(6课时)
第十一章罪数本章主要阐述:罪数的概念、意义、判断标准及类型;实质一罪、法定一罪、处断一罪的不同类型及各自的特征与处断原则。
[目的要求] 通过本章学习,要求掌握罪数的概念、意义、判断标准及主要类型;理解实质一罪中的继续犯、想象竞合犯和结果加重犯的概念、特征和处断原则,法定一罪中的结合犯、转化犯和惯犯的概念、特征和处断原则,处断一罪中的连续犯、牵连犯、法规竞合犯和吸收犯的概念、特征和处断原则。
[重点难点] 罪数的判断标准;实质一罪中的继续犯、想象竞合犯的特征与处断原则;法定一罪中的转化犯的特征与处断原则;处断一罪中的牵连犯、法规竞合犯的特征与处断原则;继续犯与连续犯的界限;法规竞合犯与想象竞合犯的界限。
[教学计划] 六学时;分四节讲授,采用讲授法、比较法及案例教学。
第一节罪数概述本节主要讲述罪数的概念、意义、判断标准及类型。
一、罪数的概念和区分罪数的意义(一)罪数形态与罪数理论的概念1.罪数形态。
简称罪数,是指同一主体在一定的时空条件下的犯罪的个数,包括一罪和数罪两种形态。
一罪,是指犯罪主体的一个或者数个行为只符合一个犯罪构成或者作一罪处理的犯罪形态。
数罪,是指犯罪主体的一个或者数个行为同时符合数个犯罪构成的犯罪形态。
同一犯罪主体在一定的时空条件下实施的犯罪行为,构成一罪还是数罪,在多数情况下简单明了。
例如,某甲今天杀人,明天盗窃,后天抢劫,认定这样的数罪,与认定其中的任意一罪同样简单。
但在有些情况下,如某乙连续多次实施拦路抢劫,某丙实施爆炸杀人结果导致多人伤亡,等等,是一罪还是数罪?认定起来就有难度。
因为,同一犯罪主体所实施的行为,究竟是一行为还是数行为,触犯一个罪名还是数个罪名,并不总是泾渭分明的,而且,即使是数个犯罪行为由于法律的直接规定或者司法中的习惯做法,也不一定全部作为数罪对待。
有的表面上看是一罪,实际上是数罪,有的表面上看是数罪,实际上却是一罪。
所以,罪数的区分,要透过行为的表面现象,依据犯罪构成、罪数理论及司法实践中的习惯做法进行全面衡量后,才能最终确定。
刑法学犯罪的个数
5、结果加重犯也有未遂的情形 基本罪未遂,但造成加重结果的情况下到底是认定既遂还 是未遂?例如,甲在抢劫中没有抢到乙的财物,但是造成 了乙死亡的结果,这到底应该定性为抢劫既遂还是抢劫未 遂? (三)罪行加重犯 行为具备了犯罪的基本构成,或者说实施了一个基本 的犯罪行为,在此基础上又实施了加重法定刑的另一个犯 罪行为,法律上将此认定为一罪并加重处罚。 相关法律规定: 1.绑架并杀害人质的(第239条)。
• 刑法第234条的故意伤害罪、第22条的故意杀人罪与放火 罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害 公共安全罪、破坏交通工具罪、 破坏交通设施罪在“故 意致人伤亡”上存在重合。 • 法条竞合犯的处理原则:(1)特别法优先于一般法 • 例如合同诈骗罪优先于诈骗罪得以适用 • (2)在依据特别法适用。明显导致不合理的情况下,例 外允许优先适用重法。
• (2)法益(结果)的个数:这种观点认为犯罪的本质对 法益的侵害,主张以犯罪行为侵犯的法益个数作为判断罪 数决定性基准。 按照法益说,抢劫罪和危害公共安全罪中 的一种具体犯罪都是数罪。 • (3)意思的个数:这种观点认为犯罪是人主观意思的外 在表现,犯罪的个数应该以犯罪的个数应该以犯罪意思作 为判断的标准,只要出于一个意思,不管造成什么样的后 果,都是一罪。 • (4)犯罪构成: 这一观点主张行为符合一个犯罪构成的 是一罪,行为符合数个犯罪构成的是数罪。 • 例如甲用工业用盐充当食用盐销售,销售额达到50万元, 构成生产销售伪劣产品罪,同时也触犯了生产、销售有毒、 有害食品罪,如果没有食盐专卖许可证,还构成非法经营 罪,按照犯罪构成说,上述行为无疑构成数罪,而按照我 国刑法的规定,这种行为属于想象竞合犯,择一重罪处罚。
•
4、实施抢夺行为,同时造成被害人重伤、死亡结果的, 构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪,依照处罚较重的 规定定罪处罚。 • 5、实施骗取出口退税,同时构成虚开增值税专用发票罪 扥其他犯罪的,依照刑法规定处罚较重罪名处罚。
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第八章罪数理论(学生)一、德国竞合理论德国竞合论研究的必要前提是行为充足了数个构成要件,进而探讨其罪数本质及处断原则。
德国刑法典第52条是对想象竞合的具体规定,第53条是对实质竞合的具体规定,并分别用行为单数(Tateinheit)与行为复数(Tatmehrheit)予以表述。
想象竞合与实质竞合被合称为“纯正竞合”,法规竞合原本不属于犯罪竞合的范畴,但鉴于其具有对照性作用,因此也将之纳入竞合论中一并探讨,被称为“不纯正竞合”。
纯正竞合与不纯正竞合共同构成了德国竞合论体系。
(一)行为单数与行为复数想象竞合与实质竞合都触犯了数罪,区别仅在于,想象竞合是一行为(行为单数)触犯了数罪,而实质竞合是数行为(行为复数)触犯了数罪,因此,区分行为单数与行为复数就成了认定想象竞合与实质竞合的关键,也是研究竞合论的入门工作。
当前德国竞合论的研究重心:行为单数的认定。
1、自然意义下的一行为自然意义下的一行为,是指行为人在一个行为意思决意的支配下所实施的自然观察意义下的一个动作。
2、自然的行为单数自然的行为单数,是指虽然从自然观察的角度看存在数个动作,但由于数个动作由一个统一的行为意志所支配,并且数个动作在时间、空间上紧密相连,以至于第三人从一般的生活经验上看认为是一个(整体的)行为。
3、构成要件的行为单数构成要件的行为单数,即法定构成要件如果把数个自然的意志动作连接为“法律——社会”影响性上的评价单元的,成立法律意义上的一个行为。
但是,对于哪些属于构成要件的行为单数,则存在一定分歧。
4、法的行为单数法的行为单数所指的主要是连续犯(或称为“连续行为”)。
连续犯无论是外观行为数还是所侵害的规范数都为数个,但由于行为人主观上具有一个“概括故意”,行为所侵犯的是同一个法益,实施方式相同,因而对其进行整体评价为行为单数。
(二)想象竞合1、想象竞合的具体认定想象竞合是指一行为违反数个相互间不能通过法条竞合排除的刑法法规,或者一行为多次违反同一刑法法规的情形。
想象竞合的成立需要具备两个条件:(1)实施了一个行为(行为单数);(2)违反了数个不同的刑法法规或数次违反同一个刑法法规。
行为单数不等于想象竞合,行为单数只是想象竞合成立的一个条件。
德中刑法理论中的想象竞合的区别:其一,外延不同;]其二,内涵不同。
“实行行为的部分一致性”“夹结作用”。
当前德国主流的观点及司法判例:如果A、B行为中有一个的不法内容高于C行为的不法内容时,也能够成立想象竞合,但如果A、B行为的不法内容均高于C行为的不法内容时,则不认可C行为的“夹结作用”,只能成立实质竞合,适用德国刑法第53条予以数罪并罚。
2、想象竞合的罪数本质(1)“单数理论”:想象竞合尽管实现了数个构成要件,但由于只存在一个行为(行为单数),因此只能成立一个犯罪(犯罪单数)——李斯特(v.Liszt)。
(2)“复数理论”:决定想象竞合本质的条件,应是被侵害的规范,因此,尽管想象竞合从外表上看只存在一个行为,但由于实现了数个构成要件,因此应视为数罪。
——弗兰克(Frank)3、想象竞合的法律效果:从一重处断(三)实质竞合1、实质竞合的具体认定实质竞合是指行为人实施了数个独立的并将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪的情形。
实质竞合成立的条件有两个:其一,存在数个行为(行为复数);其二,数个独立的犯罪存在同时受审判的可能性。
实质竞合与中国刑法中并罚的数罪的区别:其一,德国实质竞合分为同种实质竞合与异种实质竞合两种;其二,德国实质竞合通常只包括两种情形:一是判决宣告以前犯数罪并在同一诉讼程序中裁决的;二是判决宣告以后,发现先于该已判决罪所实施的“漏罪”,并且已判决罪在对“漏罪”裁判时尚未执行、经过时效或者被赦免的。
2、实质竞合的法律后果:数罪并罚(四)法条竞合法条竞合关系划分为特别关系、补充关系、吸收关系的观点是德国刑法学界的通说。
(1)“特别关系”:是指某一犯罪构成要件包含另一犯罪构成要件,形成一般与特别的关系。
——“特殊法优于一般法适用”。
(2)“补充关系”:是指“一个条文规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。
”——“原本法优于补充法适用”(3)“吸收关系”:通常认为,当行为触犯了一个重罪时,虽然不具有逻辑上的必要性,但通常情况下也会触犯另一个轻罪,则轻罪行为被重罪行为所吸收而不再适用的情形。
——“吸收法优于被吸收法”二、日本罪数理论日本刑法典第45条对并合罪(或称“并罚罪”)进行了明确规定,第54条则规定了想象竞合(或称“观念竞合”)与牵连犯。
日本罪数论体系:(一)本来一罪:1、单纯一罪;2、包括一罪;(二)科刑一罪:1、想象竞合;2、牵连犯;(三)并合罪(并罚罪)。
有的还在后面特意提及“(单纯)数罪”,以保持罪数论体系的完整性。
(一)本来一罪本来一罪,是“指犯罪成立上的一罪,即被评价为一次符合构成要件的事实。
”日本罪数论关于一罪和数罪的判断标准,主要有以下五种不同的主张:(1)“犯意标准说”,即主张根据行为人犯罪意思的个数来决定罪数。
(2)“行为标准说”,即主张根据所实施的犯罪行为的个数来决定罪数。
(3)“法益(结果)标准说”,即主张根据被侵害的法益(尤其是犯罪结果)的个数来决定罪数。
(4)“构成要件标准说”,即主张根据构成要件评价的次数来决定罪数。
(5)“个别化说”,即主张根据犯罪的不同情形,分别采取不同的判断标准。
日本罪数论通说认为,本来一罪包括两种情形:一种是“单纯一罪”,另一种是“包括一罪”。
1、单纯一罪单纯一罪,“是指在形式上一次符合一个构成要件,不需要特地进行构成要件上的评价的犯罪。
”法条竞合关系为单纯一罪,通常被区别为四种:(1)特别关系;(2)补充关系;(3)吸收关系;(4)择一关系。
对于将特别关系作为法条竞合的一种,日本刑法学界没有任何异议,但对于其余三种是否属于法条竞合的类型,则意见不一。
2、包括一罪包括一罪,是指“某种犯罪事实在外形上看起来似乎数次符合构成要件,但是,应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。
”包括一罪又可细分为“同质的包括一罪”与“异质的包括一罪”,即,将行为在外形上似乎数次符合同一构成要件(“同质的包括性”)或者似在外形上似乎符合数个不同构成要件(“异质的包括性”)的情形,概括地评价为一罪。
其旨趣是在罪的评价中加入了实质性的考虑,而将其作为实体法上的一罪。
(二)科刑一罪1、想象竞合(1)想象竞合的具体认定想象竞合(或称“观念竞合”)是指“一个行为触犯两个以上罪名”的场合。
日本罪数理论中的想象竞合既包括同种想象竞合,也包括异种想象竞合。
对于“一个行为”的认定,日本刑法学界主要有三种主张:一种认为应从自然观察的角度来进行判断;一种认为应根据社会见解来进行判断;还有一种认为应以构成要件为基准来进行判断。
1974年5月29日(昭和49年)日本最高法院大法庭指出,一个行为“应当是在脱离法律评价、撇开构成要件的自然观察的基础上,行为人的动态在社会的见解上被评价为一个行为的场合。
”这一认定实际上是主张根据社会见解来判断行为数。
(2)想象竞合的法律后果“按照其最重的刑罚处断”。
即以数罪中规定最重刑罚的法条予以处断,并不能判处轻于其他法条的法定最低刑。
而且,想象竞合的“从一重”处断是仅针对“刑”而言,并非表明轻罪被重罪吸收而丧失其独立性,想象竞合仍然被评价为数罪。
2、牵连犯(1)牵连犯的具体认定牵连犯是指“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名”的场合。
包括异种牵连犯与同种牵连犯。
对于牵连犯中手段·结果关系问题,日本刑法学界主要存在三种不同的观点:其一,“客观说”,即只要作为犯罪的手段行为与目的行为或者作为犯罪的结果行为与原因行为在客观上存在通常关系(牵连关系)即可;其二,“主观说”,即只要行为人主观上具有将数犯罪行为作为手段或结果进行牵连的意思即可;其三,“综合说”(或称“折中说”),即必须行为在客观上具备牵连关系,而行为人主观上也必须同时具备牵连的意思。
从日本司法判例来看,既有支持“客观说”的判例,也有支持“综合说”的判例。
日本在牵连犯的认定上比中国更为收缩,因为日本更讲求手段行为与目的行为之间或者结果行为与原因行为所具有的“通常”关系。
(2)牵连犯的法律后果日本刑法典第54条第1项规定“按照其最重的刑罚处断”。
3、科刑一罪的“夹结”现象(三)并合罪根据日本刑法典第45条规定,并合罪(也称“并罚罪”)是指“未经过确定裁判的两个以上的罪”,但如果某罪已经确定裁判被判处监禁以上刑罚的,则该罪和其判决确定前所犯的罪成立并合罪。
所谓“确定裁判”,是指根据通常的诉讼程序,达到没有争议状态的判决,具体包括有罪、无罪、免诉判决、简易命令、交通事件当场判决等。
所谓“未经过”,是指关于罪的裁判还未确定,而不问现在各罪是否正在被审理。
所谓“被判处以监禁以上刑罚”的确定裁判,是指被处以死刑、惩役、监禁之一的确定裁判,只要作了确定裁判就足够了,与其刑是否执行完毕无关。
可见,在日本,对于在执行期间犯新罪的不属于并合罪,不进行数罪并罚。
而且,对于在执行期间发现漏罪的,也只有在被确定裁判的罪被实际判处监禁以上刑罚的,才可与漏罪成立并合罪,进行数罪并罚。
日本刑法对于并合罪的法律后果,采取以限制加重为原则。
(四)单纯数罪指不成为并合罪的数罪。
其法律后果是分别按各罪的法定刑处理。
对于单纯数罪,日本刑法予以分别定罪、分别量刑、分别执行。
··西田典之教授认为,法条竞合是“构成要件评价上的一罪性”,包括一罪是“违法评价上的一罪性”,而想象竞合与牵连犯由于具有犯罪性意思活动的一次性、单一性,从而可以减少其责任谴责,属于“责任评价上的一罪性”三、苏俄多罪理论罪数理论在苏联及俄罗斯被称为“多罪理论”。
在该理论中,与“一罪”概念相对应的不是“数罪”,而是“多罪”。
多罪不仅包括数罪,而且包括累犯。
“一罪理论”处于从属地位,主要任务是将“复杂一罪”与“数罪”区分开来。
俄罗斯罪数理论体系大体包括:(一)一罪:1、简单一罪;2、复杂一罪;(二)数罪:1、实际的数罪;2、想象的数罪;(三)累犯。
(一)一罪指“含有一个犯罪的构成并按刑法典的一条或一款定罪的行为。
”“一罪”通常可划分为两类:“简单一罪”和“复杂一罪”。
1、简单一罪简单一罪是指“在一种罪过的支配下,实施一个行为(不作为),造成一个结果,侵犯一个客体的犯罪。
”简单一罪是一罪的最基本形态。
2、复杂一罪复杂一罪是指“侵犯两个或两个以上客体,或者实施数个行为(不作为),或者造成两个或两个以上结果,或者受两种罪过形式支配的行为。
”主要包括以下几种具体形态:(1)复合犯。
指“由两个以上作为(不作为)组成,而刑法典规定其中每个作为(不作为)都是独立的犯罪。
”(2)连续犯。
连续犯的成立必须具有以下几个方面的特征:其一,连续犯由一系列的相同犯罪行为组成;其二,该数个相同的犯罪行为所侵害的是同一客体(法益);其三,行为人实施数个犯罪行为时具有统一的犯罪目的;其四,行为人所实施的数个犯罪行为在时间上是各自独立、间断的;其五,构成连续犯的数个犯罪行为不能单独成立犯罪。