论限制豁免主义的发展趋势

论限制豁免主义的发展趋势摘要：本文确认国家及其财产豁免为一项习惯国际法规则，并赞同限制豁免主义为此习惯国际法规则的发展趋势，将讨论的范围限于管辖豁免而不论及执行豁免。

限制豁免主义的核心问题在于如何确认其适用范围，本文选取了两种最为广泛采纳和最有影响的确认限制豁免主义适用范围的方法，并结合《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，分别进行分析，以明确其各自在理论以及实践上的不足之处，讨论限制豁免主义今后的发展趋势。

【关键词】：限制豁免主义范围确定方法发展趋势引言：在国际法上, 国家及其财产豁免制度在十九世纪初就已形成，这项规则始终被国际社会所尊重，时至今日, 早已发展成为一项习惯国际法规则。

关于国家及其财产豁免，一直存在着绝对豁免和限制豁免两种立场。

限制豁免主义由于更符合国际社会政治、经济发展的需要，更利于维护国家在国际交往中的利益，所以逐渐发展成为一种趋势，体现于各国的实践和国内立法，以及有关的国际条约中。

从我国参与《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（以下简称《公约》）的制定以及发表的相关声明，以及我国于2005年9月14日签署了《公约》等的实践中，可见我国现在也倾向于持限制豁免主义的立场，国内学者也“旗帜鲜明地支持限制豁免主义理论”①。

然而，限制豁免主义发展至今，仍有很多问题无法解决,以及今后的发展趋势如何，对此进行探讨，对于指导我国在国际社会中的实践或是国内立法，以及维护我国在遭遇国家管辖豁免问题时可能受到的利益损害，都有重要意义。

正文：国家豁免，又称为主权豁免，或更精确地表述为国家及其财产的管辖豁免，意指“一个国家及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖”。

②国家豁免的法理根据主要有治外法权说、尊严说、礼让说、互惠说和主权平等说，其中治外法权说早已不采，而尊严、礼让、互惠等主张的共同缺点是缺乏法律要素，不如主权平等说来得完备，因而主权平等说获得广泛的支持。

③主权平等说主张国家豁免是由国家主权原则所引申出的一项国际法原则，而依据主权平等原则，国家彼此之间应当是相互独立且平等，故任何国家当然不能对其他国家及其财产行使管辖权。

④此外，拉丁法谚“平等者之间无管辖权”（par in parem non habet imperiun）,也是支持说明国家平等和主权独立为国家豁免基础的强而有力论证之一。

不过也有学者怀疑主权和平等等观念是否真能构成豁免原则的①参见郭玉军、徐锦堂：《论国家豁免的相对性》，载于《武大国际法评论》，第一卷，P40②参见龚刃韧:《国家豁免问题的比较研究：当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》,北京大学出版社1994年版,p1③Oppenheim’s International Law,p342；倪征日奥：《关于国家豁免的理论与实践》，载于《中国国际法年刊》，1983年，p5；黄进：《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社，1987年版；太寿堂鼎：“管辖的豁免”，《日本国际法词典》，p934，以上转引自陈纯一：《国家豁免问题之研究——兼论美国的立场与实践》，三民书局，p7理由，但无论学说的根据是什么，国家管辖豁免是一项久已确立、公认的国际习惯法规则，⑤是以主权平等为基础，并经由各国长期的外交实践和法院判决而逐步形成的。

目前国际社会所面对的相关争议仅是适用时主体、范围和内容等问题。

对于国家豁免的内容、程度和范围，国际法理论和各国政府的实践存在着两种不同的主张和做法，即绝对豁免和限制豁免。

绝对豁免主张国家的一切行为和财产均应享有豁免，而限制豁免则对国家的行为及其财产进行区分，对一部分给予管辖豁免，另一部分则进行管辖。

限制豁免于19世纪下半叶在意大利和比利时的法院实践中出现。

在两次世界大战之间，虽然不占优势地位，但采取限制豁免的国家呈现日益增加的趋势，战后更呈加速发展之势。

到目前为止，几乎所有的工业化国家和许多发展中国家都接受了限制豁免主义的立场，限制豁免主义在国家豁免的实践中无疑已占据主导地位。

与此相适应，限制豁免的理论也越来越多地得到了国际法学家的支持。

⑥限制豁免虽然已经成为一种趋势，但是也存在着很多理论问题，⑦主要在于限制豁免的适用范围问题。

（国家及其财产豁免包括管辖豁免和执行豁免两个不同的问题，本文仅限于对管辖豁免方面的阐述。

）确定限制豁免主义适用范围的方法有很多种，其中最广泛采用的，也是最有影响的有两种做法，一是建立在“国家双重行为论”的基础上而将国家行为区分为“主权行为”与“非主权行为”，对“主权行为”给予豁免，而对“非主权行为”进行管辖；二是确认国家及⑤周忠海主编：《国际法》，中国政法大学出版社，2008年版，p133⑥同上，p137其财产管辖豁免为原则，同时单独列举非豁免事项。

一、将国家行为区分为“主权行为”与“非主权行为”这种做法的特征是不事先明确或具体列举国家豁免事项或非豁免事项，而是由法院根据具体的案情来判断外国国家行为的性质以决定是否给予管辖豁免。

意大利学者詹扎纳提出的“国家双重行为论”认为，国家的域外行为可以被区分为两个方面，一类是得享有豁免的“统治权行为”（acta jure imperii）,另一类是不得享有豁免的“管理权行为”（acta jure gestionis）。

⑧（笔者在文中统一称为“主权行为”与“非主权行为”，以避免概念上可能的不周延，同时也与国家主权为管辖豁免的基础相符合。

）前一类行为是国家传统上所从事的政治、外交、军事等行为，后一类则主要是指经济、贸易等原来主要由私人或法人从事的行为。

（在欧洲大陆法系国家中常常使用“公法行为”和“私法行为”作为与“主权行为”与“非主权行为”相对应的概念，而在英美法系国家则一般表现为“主权行为”和“商业交易行为”的用语。

⑨）而如何区分国家行为的性质，即以何种标准来加以判断，正是这一种做法最存在争议的地方。

在有关的实践和理论中，有不少区分国家行为的标准被提出来过，如“行为性质标准”、“行为目的标准”、“商业行为标准”、“合同形式标准”等，另外还有“主体标准”、“诉讼目的标准”以及“法定管辖标准”等。

⑩在各国理论⑧参见〔泰〕素差伊库：《国际法上的国家豁免和贸易活动》，1959年英文版，p233⑨龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究：当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，p412和实践中应用比较广泛的主要是行为性质标准，行为目的标准，以及行为性质标准为主、同时参考行为目的标准。

1、行为性质标准。

即根据国家行为本身的性质来进行划分。

行为性质标准始终在限制豁免主义中占有重要地位，但这一标准本身也存在着一些问题：依据性质标准, 非主权行为较为容易成立, 国家的管辖豁免权受到了更大的限制。

其出发点在于保护私人在与外国国家交易中的期望和信赖利益甚于保护外国被告国家的利益，这就难以避免造成私人对国家滥诉、损害他国国家利益的情况。

2、行为目的标准。

即根据国家行为的目的或者动机来进行区分。

然而这一标准有很大的缺陷，即目的标准带有很大的不确定性,因为国家无论从事什么行为，一般来说都具有为社会公共利益服务的目的。

由于此标准所依据的是国家主观意识，常常具有较大的主观随意性并缺少客观性，如完全适用“行为目的标准”，只会导致与绝对豁免主义相近的结论。

11所以，采取限制豁免主义的国家大都不采这一标准。

3、行为性质标准为主、目的标准为辅。

即确定一项国家行为的性质时，首先考虑其行为的性质，当按照行为性质标准将有关国家行为确定为非主权行为时，在特定的情况下，考虑国家行为的具体的目的是否为公共利益，若是，则给予管辖豁免，这其实是给予被诉国家第二次获得管辖豁免的机会。

这一标准比较灵活，但同时也正是因为这一点，必将导致没有明确的标准，出现在实践中适用无法统一的情11龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究：当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大况。

这种按照“国家双重行为论”将国家行为划分为主权行为和非主权行为的做法，不管在理论上还是在实践中都存在着不小的问题。

从理论上来看，国家的活动错综复杂，难以区分什么是主权行为，什么是非主权行为，在理论上提不出一个明确的界限，……提出一套统一的划分标准几乎不可能，因而时常会进入自相矛盾的境地。

12此外，“对人类活动的性质进行分类而又不涉及目的是不可能的。

某项活动的性质不是抽象的理念，更确切地说是集中的、有关的或‘中心的’目的。

”13“国家双重行为论”不仅缺乏国际法上明确的依据和坚实的理论基础，而且也不存在统一的适用标准，因而在实践中适用是困难的，只能为限制豁免主义的适用提供一个一般性标准，并不能解决所有的问题。

14而这些理论上的问题，在各国的实践中反映出来就是适用的混乱和不统一，没有明确的标准，相关的案例不胜枚举。

二、国家及其财产管辖豁免为原则，同时单独列举非豁免事项正是由于这种理论定义上的抽象和适用的矛盾性，目前的实际情况是，在确定国家及其财产管辖豁免的范围问题上，比较富有操作性的做法是避开这种理论定义，而代之以列举的方式，规定哪些行为能享有管辖豁免或哪些行为不能享有豁免，而这正是第二种做法。

以管辖豁免为原则、单独列举非豁免事项正在成为有关国家豁免问题的国12何志鹏：《对国家豁免的规范审视和理论反思》，载于《法学家》2005年第2期13澳大利亚法律改革委员会：《外国国家豁免》，1984年英文版，p28；转引自龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究：当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，p428 14山本草二：《国际法》，1985年日文版，p218，转引自龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》，北京大学际条约以及国内立法实践中越来越广泛采用的做法。

有关国内立法，主要的有美国的《外国主权豁免法》，英国的《国家豁免法》，此外如新加坡、南非、巴基斯坦、加拿大和澳大利亚等国的有关立法也基本上采用了单独列举非豁免事项的方式。

除却国内立法实践，1891年国际法学会通过的《关于对外国国家、外国君主或元首的法院管辖权的国际规则草案》、1932年的哈佛研究草案和1972年《关于国家豁免的欧洲公约》等，均避开区分外国国家主权行为与非主权行为的一般理论定义，没有明确提出对国家行为所谓的区分，而只是在具体条文中列举出一些非豁免事项。

15 2004 年12 月2 日通过的《公约》首先确认国家及其财产豁免是一项原则，然后在第7-17条列举了国家不得援引豁免的几种情况和事项。

截至2010年1月16日，《公约》已经得到了28个国家的签署，其中已有6个国家批准该公约。

16虽然离《公约》规定的三十个国家批准、接受、核准或加入的生效要件还很远，但《公约》反映了国际社会关于国家及其财产豁免问题较为普遍的实践做法和理论观点，其重要意义不容忽视，可以说是第二种做法在实践中的典型体现。