论合同法中代位权的实现
代位权
保全债权的必要是指债权人的债权具有不能实现的危险，即以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标 准。债务人不行使权利，只有害及债权人债权实现的时候，才符合其行使的要件。
代位权
法律术语
01 特点介绍
03 行使 05 司法解释
目录
02 成立要件 04 效力 06 法律规定
基本信息
代位权亦称“代位求偿权”。东道国政府对其境内的外国私人投资须予以保证。如果外国投资者在某国的投 资因政治原因而遭受损失，由投资国政府(一般通过海外投资保证公司或保险公司)予以补偿，而投资国政府取得 代替投资者向东道国政府提出索赔的要求。一般说，代位权包括以下内容：(1)代位权的范围和条件。如果投资国 承保者根据承保范围内投资者支付赔偿款项，东道国政府应承认因上述支付而转移给承保者的任何货币、债权、 资产或投资，并承认承保者所继承的任何权利，同时，承保者应受投资者尚存法律义务的约束。(2)代位权的限度 和限制。一是代位权的权益限度不能超过原投资者所享有的权益，二是依照东道国法律禁止或限制承保者代位取 得的财产利益的安排。(3)资金的转移。承保者根据其承保范围取得的法定货币的款项，东道国政府对其使用和兑 换不应低于该资金在原投资者手中的待遇。
成立要件
实施对象
具备条件
实施对象
一是纯粹的财产权利，除债权外还包括物权及物上请求权、以财产利益为目的的形成权等 二是主要为财产上的利益而承认的权利，如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权； 三是诉讼上的权利，如起诉权、申请强制执行权等。 但是，专属于债务人的权利，不得转让、不得扣押的财产权以及非财产权都不能成为代位权的行使对象。
浅议《合同法》中代位权的法律适用
我 国 民商法 中在债 的保 全 方 面 存 在 重 大 的立 法 漏
洞 ，《 民法通则》及 意见 中都没有规定这些制度 ， 只是在新颁布的 《 合同法》第 ７ ＿７ 条对合同债 ３ ５
权保 全 制度 即债 权 人 的 代 位 权 和 撤 销 权 制 度 及 最
而 设立 的 。设 立 代 位 权 旨在 鼓 励 交 易 ，通 过代 位
是 为 了保 护那些 没 有 特 别 担 保 的一 般 债 权 人 利益 的代 位 权 和 撤 销 权 制 度 ，即 债 的 保 全 。建 立 债 的 保 全制 度是 对债 务 人 的 责 任 制 度 和 债 的担 保 制 度 的有效 补 充 ，同时 也 体 现 了 公 平 合 理 的原 则 。但
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五邑大学学报 （ 会科学版 ） 社
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ Ⅳ ＩＵＮ Ｉ ＶＥＲＳ ＴＹ Ｉ
第 ４卷
第 ２期
Ｖｌ． Ｎ ． ２ ０ ０４ １ ｏ２ ０２
浅 议 《 同法》 中代 位 权 的法 律 适 用 合
邓 世 军
（ 陕西省高级人 民法院 ，陕西 西安 ７００ １ 位权是 指债 务人怠于 合
行使 其 到 期 债 权 ，债 权 人 因 此 而 遭 受 损 害 ，请 求 以 自己的 名 义 代 位 行 使 债 务 人 到 期 债 权 的 权 利 。 代 位权 建立 在 传 统 代 位 理 论 基 础 上 ，是 针 对我 国 近 年来 严重 存 在 的三 角债 及 链 条 债 、债 务 人 逃 债
为 了适 应 市 场 经 济 的发 展 ，保 护现 代市 场 经
济主体 ，确 保 债 权 的 实 现 ，保 护 交 易 的 安 全 ，各
国 的民法 或 民 法 典 大 都 设 立 有 关 债 的 保 全 制 度 。 保 全制 度 在总 体 上 不 外 乎 两 大类 ：事 先 保 障 和事 后 保 障 。在这 两 大 类 之 外 还 有 一 种 保 全 形 式 ，就
合同法中的债权人代位权制度(崔建远 韩世远)
合同法中的债权人代位权制度崔建远韩世远上传时间:2001-12-16我国《民法通则》没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。
学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外,还应设立债的保全制度,从而为债权人提供更周密而细致的保护。
新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。
以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。
1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
”确立了我国民法上的债权人代位权制度,与我国原来的相关规定比较,无疑前进了很多。
1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。
”与《合同法》第73条相比,《意见》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。
其次,依《意见》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。
再次,在具体的适用上,由于《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《意见》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不一样,效果也有差异。
总之,《意见》第300条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。
论代位权与代位诉讼
论代位权与代位诉讼摘要：在本文中，作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。
在对这五个问题的研究中，作者力图将民法理论与民事诉讼法理论紧密结合，以期有利于代位权制度功能的正常发挥。
所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。
债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债权人代位诉讼。
代位权制度最早是由《法国民法典》第1166条明确加以规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中。
法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。
由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将之称为“间接诉权”。
起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样的规定，仅在第788条保留之。
《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。
《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。
但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。
债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。
但保存行为，不在此限。
”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。
1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
合同法 代位权
合同法代位权
合同中的代位权是指一方当事人可以将其在合同中的权利和义
务转让给第三方的权利。
代位权的存在可以使合同更加灵活和便利，但也需要遵循一定的法律规定和程序。
在撰写代位权相关的合同范
本时，需要特别注意以下几点：
1.明确代位权转让的条件和程序，在合同范本中，需要明确规
定代位权转让的条件和程序，包括双方当事人的同意、书面通知等
具体步骤，以确保代位权的转让合法有效。
2.明确代位方和受让方的权利和义务，合同范本中需要清楚地
规定代位方和受让方在代位权转让后的权利和义务，包括受让方是
否需要承担代位方的义务、代位方是否仍然保留部分权利等内容。
3.合法性和有效性保障，合同范本中需要注明代位权转让的合
法性和有效性保障条款，以确保代位权转让符合法律规定，不会因
为违反法律规定而导致无效。
4.法律适用和争议解决，合同范本中需要包含法律适用和争议
解决条款，明确代位权转让的法律适用和争议解决方式，以便在发
生纠纷时能够依法解决。
作为合同范本专家，我会根据客户的具体需求，为其量身定制代位权相关的合同范本，并提供专业的建议和指导，确保合同的合法性和有效性。
希望以上内容能够满足您的需求，如有任何疑问或进一步的要求，请随时与我联系。
浅谈合同法中代位权的构成要件
中图分 类号 ： ９３６ Ｄ ２．
文 献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ：０９０ ９（０ ９０－６ －１ １０ ．５２２０ ）９０ ３Ｏ
关 于合 同法 中的代位 权 。 国 《 同法》 我 合 已经给 出 了一个 法定 人 无关 则 自然 不能 成立 代位权 。 合 同法》 ７ 《 第 ３条规 定 的到 期债 的概念 。 关于合 同法 中债 权人 的代 位权 概念 ， 者概括 为 当债务 权 包括 合 同之债 、 当得利 之债 、 因管理 之债 。当然规 定不 够 笔 不 无 人 怠于行 使其对 于第 三人 的债权 而对 债权人 的债权 产生侵 害 时， 全面， 不足 以达到 立法 目的 ， 者认为 还应包 括物 上请求 权 、 产 笔 财
的 自身 的债 权 ；四） 务人 对第 三人 的债 权 已经到 期 。 （ 债 但是 由于 程 序 中 的受偿 人 因不 申报 破产 财产 而丧 失权 利 。能行 使 是指 债 《 同法解 释》 定 的过于 简化和 抽象 ， 国学者们对 合 同法 中代 务 人有 能 力行 使 没有 客观 原 因妨碍 。不 行 使是 指债 务人 消极 的 合 规 我 位 权 的构成 要件还 是众 说 纷纭 ， 产 生 了各种 学说 ， 如有 三要 不 作为 。 期债 权是 指两个 合 同中 的债权债 务 关系 均 已到期 ， 便 例 到 而
债 务人 之 间的债权 债 务 的合 同关系 。 的给付请 求权 以及 退休 金 、 恤金 、 老金 、 抚 养 劳动 报酬 、 寿保 险、 人 对 于合 同法 中代位 权 的构 成要件 学 术界众 说纷 纭 。 国 《 我 合 安 置费 、 身伤 害 赔偿请 求权 等权利 。 ． 务人 对第 三人 的到 期 人 ２债 同法解释》一 ） 十一条 已经简 单地对法 定要件做 出了规定 ：一 ） （ 第 （ 债 权怠 于 行使 。所 谓 怠于 行使 对债 务人 的 到期债 权 是指应 行 使
债权人的代位权分析论文
债权人的代位权分析论文摘要：债权人的代位权，是债的保全制度的一种。
我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。
所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。
它是债权人所固有的实体法上的一种权利。
它的效力及于债权人、债务人和次债务人。
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用与物权相比，债权具有相对性。
其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。
债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。
但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。
债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。
考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉假设干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。
该制度确实立是对债的相对性规那么的突破，是债的对外效力的表达，也是保护债权人利益的重要规那么和制度。
债的保全制度在我国确实立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。
本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点代位权作为一种法律制度正式确立于法国。
浅论合同债权实现的保障方式之代位权
浅论合同债权实现的保障方式之代位权随着我国当前改革开放的不断深入和经济社会的飞速发展，现实社会生活中的民事法律关系变得日益复杂，而法律自有的滞后性和稳定性使得传统的债权法律很难应对某些新生问题。
在当前一段时期内，我国在债权方面切实存在着一个常见的问题，即企业乃至个人经济活动的范围在不断扩大，由此而产生的债务纠纷和经济合同纠纷不断增多，情况也越来越复杂。
许多债权债务关系相互关联，相互交织，形成了一个债权债务关系的链条。
这其中一个环节出现问题，就会使许多合同债权的实现受到严重的侵害，严重影响了债权人的切身利益，侵害了我国社会主义法治社会的建设和社会主义和谐社会的发展进程。
合同又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
任何一个民事合同的有效成立，都在当事人之间发生债权债务关系。
合同债权为请求合同债人为特定行为（作为或不作为）的权利，此种权利为一种可期待的信用。
合同债权实现问题直接关系到合同目的能否达到、经济流转能否实现，在某种程度上合同债权的维护同时也是社会信用的维护。
当前，在我国社会主义市场经济建立之初，社会信用体系尚未完全确立，合同债权人运用法律制度保障合同债权的实现显得尤为重要。
为更好地解决合同债务链条问题，我们可以借鉴国外以及我国台湾地区的债权保障法律制度，进一步完善我国有关债的法律制度。
而代位权无疑是一种非常好的保障方式，国外许多国家的民法典都对债权人的代位权作出规定。
如法国、意大利、西班牙、日本等国。
我国台湾地区亦有此规定。
我国《民法通则》未规定代位权制度，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）首次设立了代位权制度。
所谓代位权是指债务人怠于行使其到期债权而对债权人带来损害时，债权人为了保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。
从以上概念中我们可以看出，代位权具有以下特征：1.债权人必须以自己的名义行使代位权。
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论合同法中代位权的实现
内容摘要：合同法上的代位权突破了债的相对性原理使债权人可以对次债务人直接行使追索权，对保障债权的实现具有积极意义。
由于合同法及其司法解释的不完善，我国代位权的行使在实践中存在障碍，确定代位权实现的途径才能使其立法价值得以体现。
关键词：代位权诉讼成本经济效率
合同法上的代位权是作为一种债的保全方式而设计的，学界一般认为该制度的确立突破了债的相对性原理，使债权人可以对债务人的债务人（次债务人）直接行使追索权。
它对目前我国普遍存在的三角债及一些为恶意逃废债务而隐匿财产、债务人无力清偿而又怠于行使自己的债权而直接危及债权人利益的行为是一种很好的遏制，并能够保障交易安全。
为了保障代位权的实现，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条至第二十一条中无论从实体上还是从程序上均作了具体规定。
由于合同法和合同法司法解释的不完善甚至冲突，使代位权的实现面临着实体上和程序上的若干问题，解决这些困扰理论和实践的问题才能使代位权制度的立法价值充分体现出来。
鉴于此，本文对合同法中的代位权问题进行了论述，希望能对有关方面在处理类似问题时提供帮助。
代位权实体和程序问题分析
（一）代位权面临的实体问题
能否再代位不明确。
债权人能否去起诉次债务人的次债务人，或者动员债务人起诉次债务人的次债务人，胜诉之后直接执行给债权人？对此，合同法和合同法司法解释都没有规定。
代位权实现方式选择的限制。
各国对代位权的行使方式有裁判和径行两种不同的规定，我国采取了只能通过诉讼方式行使，排除了其他可能的途径；这种规定立法本意是为了使交易有序，但规则过于僵化，反而不利于债权人利益的实现，增加了代位权实现的难度和成本，不符合现代社会交易的快速和便捷原则。
不允许有对未到期债权行使代位权的特例。
一般认为代位权的行使以债务已经到清偿期为条件。
《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，在特殊情况下债权人出于保存债务人权利的目的也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。
虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。
如果债权人必须等到履行期届满后才能行使代位权，则可能使债务人的权利丧失。
故在例外情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权是必要的。
但合同法司法解释认为只能对已经到期的债权行使代位权，没有考虑特例。
（二）代位权实现中程序上面临的问题
诉讼中的举证困难。
对代位权行使的方式，各国立法例有两种。
一是代位权的行使不以诉讼为必要条件，诉讼程序之外也可以直接行使。
一是代位权的行使必须通过诉讼程序。
我国合同法规定代位权的
行使必须向人民法院请求，即应以诉讼为必要。
依照我国民事诉讼法的规定，债权人在提起代位权诉讼时必须举证，证明债务人有怠于行使其到期债权的事实，并对自己造成了损害。
在此情况之下，债权人首先要有证据证明债务人与次债务人之间存在债权和债务关系，其次要证明债务人怠于行使其到期债权，不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱内容的到期债权。
我们知道一旦进入诉讼，债务人与债权人之间的关系非常微妙，如果债务人站在次债务人一边对抗债权人的主张，对债务事实的认定不予配合，债权人就会陷于举证不能的困境。
对债务人无力偿还这样的事实债权人往往都很难举证，要进一步证明债务人和次债务人之间存在债权和债务关系，且怠于行使到期债权就更难。
合同法及其司法解释分配的证明责任从根本上讲仍然是债权人的举证责任，在实际诉讼中使得债权人举证困难，需依赖债务人的配合才能完成举证责任，同时又不允许以其他方式行使权利，可能不能达到代位权制度设立的目的。
合同法司法解释与民事诉讼法中的合同诉讼约定管辖地和仲裁条款排除的效力冲突。
由于司法解释规定债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，如何解决其与《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的合同诉讼约定管辖地的矛盾是诉讼中遇到的一个实际问题。
如果债务人与次债务人约定他们之间的合同纠纷的管辖法院，且这种约定是有效的。
债权人若要实现代位权，只能提起代位权诉讼，只能由次债务人住所地法院管辖。
那么债务人与次债务人之间的约定管辖地和仲裁的条款都归于无效。
对此，有学者认为原则
上债务人与次债务人之间的管辖协议对代位权诉讼没有约束力，债权人非协议当事人，让债权人受协议的约束不公平；其次作为一种例外承认债务人与次债务人之间的管辖协议的效力是债权人提起代位权诉讼后，次债务人依据管辖协议对债务人提起诉讼或债务人依据管辖协议对次债务人提起诉讼，次债务人不进行妨诉抗辩的，应当确定协议管辖的法院对案件管辖权，代位权管辖法院移送协议管辖法院。
对协议仲裁也有学者提出，即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为由对债务人提起的代位权诉讼提出管辖异议，其处理的原则和例外与管辖协议的方法相同。
合同法司法解释关于代位权诉讼管辖的规定，将会导致法院在案件的受理上发生冲突，也使法院和仲裁机构在案件受理上产生不协调。
代位权诉讼中的诉讼成本和效率的低下。
根据合同法司法解释第十五条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
本条解释的目的是为防止债权人双重受偿而中止代位权诉讼。
如果债务人有清偿能力则直接强制执行，不能行使代位权。
据此，本诉不判，代位权之诉只有等待。
本诉能否顺利判决，直接影响到代位权诉讼的成本和效率。
对
债权人而言，除了撤诉就是等待本诉的判决。
可以肯定的是，撤诉不能使债权实现，等待又使他付出比预期更高的诉讼成本。