马丁·洛克林公法理论初探

马丁·洛克林公法理论初探较之于强调公法是一个封闭的规范理论体系，马丁·洛克林更加关注公法与政治之间的互动关系，致力于探析各种公法理论背后所潜藏的政治价值取向，指出公法不过是一种复杂的政治话语形态而已，这种观点对英国主流的规范主义理论构成巨大冲击。

为了证成上述论断的理论有效性，他一方面对保守规范主义和自由规范主义进行批判，指出规范主义无法有效回应社会的变迁;另一方面也对功能主义自身建构性不足的缺陷进行深刻反思。

在此基础上，他借用卢曼的法律自我再生理论，以“实用性的阐释方法”为核心，提出了兼具经验维度和规范维度的公法理论，其方法对于今日中国公法学研究极具参考价值。

标签：马丁·洛克林;英国公法理论;公法与政治理论一、引言1885年，在这个政治与经济巨变的时代，戴雪于《英宪精义》中明确指出法律人的职责不仅仅是去表达对古代宪法的崇敬，相反，宪法学者的任务是以一种系统的方式去分析英国宪法的法律基础，找出已经存在的宪法规则，并且在分类的基础上，尽可能地阐明它们之间的逻辑关系。

[1]这是部伟大的著作，它树立了一道此后英国所有（没有几乎）公法研究都无法绕过的知识界碑。

100多年后，当马丁·洛克林教授（以下简称洛克林）在《公法与政治理论》一书中，[2]企图撕开“罩在公法体系上这一漫长而又黑暗的阴影”时，[3]他也是从戴雪开始的，或许更为准确地说是从“戴雪摧毁的时代”开始的。

在这本颇具野心的著作中，洛克林借鉴韦伯“理想类型”的理论构建了一个坐标系，其横轴是英国公法思想的概念结构，而其纵轴则是影响英国公法的意识形态。

英国主要的公法思想都被定位于这一坐标系中，并且接受洛克林提出的、兼具解释性、经验性、批判性和历史性四个维度的阐释性方法的检视。

[4]最后，在卢曼的帮助下，洛克林提出了自己的理论框架。

他成功了吗？对于一个严肃而又复杂问题，我们只能说他提供了一幅富有成效的地图。

二、戴雪的时代洛克林选择了一个很有意思的起点，即假设公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。

这一起点的优势在于不仅可以使我们对公法性质的探求扎根在时代的现实性中，而且从表面上也能与被戴雪斩断的“立法科学”时代建立联系。

[5]在洛克林看来，戴雪的理论是建立在对非现实性、好古癖以及专注于政治共识研究的批判之上的，[6]并以一种“形式的形式主义”方法将公法学的重点从设计一种立法科学，转变到试图建立一种没有立法但自治的法律科学，[7]在这一过程中，政治科学与公法之间的联系被人为地阻断了。

洛克林将戴雪的理论归类为保守规范主义，并从方法、内容及其与之联系的意识形态等方面为我们展现了其局限性。

首先，在方法层面，洛克林敏锐地指出戴雪在方法论上与“普通法心智”思维方式之间的密切关系。

所谓“普通法心智”的思维习惯主要是指，强调普通法的古老、内在和优越，并宣扬一种对普通法中的“人为理性”的信念。

这种与尊崇古代宪法相联系的思维方式，被戴雪巧妙地“假”理性化，并吸收到形式主义的分析方法之中，得以形成了英国公法的主流传统。

[8]其要旨在于将公法视为一种实践性的学科，主要涉及对政治秩序组织性规则的描述和分析，是一种“事物的秩序”。

[9]面对这一建基于描述与评价严格区分的传统方法，洛克林提出他的“阐释性”理论予以回应，他认为在试图构建一种以实践为根基的解释理论过程中，拒绝价值立场是不可能的，法律更应是一种“意义的秩序”，需要兼顾经验维度和规范维度。

此外，在洛克林的方法中任何解释理论都不享有特权地位，各种解释理论都必须平等地接受批判性审视。

[10]对于这一方法的详细内涵，这里先按下不表，文末会在洛克林与卢曼的联系点上再作统一分析。

其次，在内容方面，洛克林向我们展示了戴雪是如何协调“不受限制的议会主权”与“法治”这两个概念的。

正是这种调和使戴雪被归类为保守规范主义者而非威权主义者。

洛克林认为关键在于两点：第一，戴雪所秉持的法治观，与强调限制权力和保障人权的现代法治观相较，是一种古典法治观，是一种理性之治，即理性的人劝说他人践行一定程度的自我约束，并且维持最适合本政体伦理结构的法律秩序。

而在戴雪看来，议会恰恰就是这个具有理性的中产阶级温和派的组合体。

[11]第二，戴雪所秉持的主权观与霍布斯的观点一脉相承，在戴雪看来主权与政治权威是联系在一起的，政治的稳定、法律和秩序都依赖于主权。

[12]在如此的主权观和法治观下，戴雪的“议会主权”和“法治”概念当然是可以调和的。

最后，结合戴雪的方法和其理论的特质，就能发现他的思想成为英国主流公法理论具有必然性。

试想一个充斥着普通法心智、尊崇权威、强调人为理性和经验、警惕理性主义、并强调法律人对法律规范理解的时代，英国还能选择什么理论？当然与此同时，这一理论兴起的必然性中也已潜藏了其衰落的必然性，随着民主制的兴起（民主制使得人们对权威和神秘性的认同不断下降）、政府职能的转变（政府职能的膨胀使得保守规范主义对政府的解释力越来越不符合经验的判断）以及欧洲法对英国法的入侵，时代的变化使得传统理论的弊端不断凸显。

[13]最终时代抛弃了戴雪，注意，这不意味着戴雪错了，我们只能说他的理论随时代变化凋零了，而功能主义的兴起则在一过程中扮演着重要的角色。

三、戴雪的批评者们——功能主义在二十世纪的大部分时期，对主流公法理论的批评都来自功能主义的学说。

支撑功能主义的意识形态主要是一种集体主义的社会本体论，但是在具体知识取向上则呈现出多元态势，既有法国传统的社会实证主义，也有源自美国的实用主义以及英国本土发展的进化论理论。

[14]虽然这些知识取向之间在经验与理性、唯心与实证等方面存在诸多紧张关系。

但总体来看，洛克林认为他们的共性仍相对明显，这具体表现在以下几方面：第一，它们都更关心法律做什么而非法律是什么。

第二，它们都倾向将法律看作政制机器的一部分，并为能动型国家的目标服务，并且相信政府是一种促进进步的机构。

第三，它们都倾向于建立一种有机论的社会概念，愿意接受一种肯定性自由的概念，并且把民主制看作一项具有伟大道德意义和进化意义的成就。

第四，它们的主张都与集体主义、社会主义存在诸多关联。

[15]这些共识的形成与功能主义兴起所处的那个时代具有密切的关系。

在第二次世界工业革命期间，城市化和工业化进入了一个新的阶段，个人被卷入到史无前例的复杂关系模式之中，这种关系模式改变了原有的，存在于个人和共同体之间的纽带。

与其相伴的是，精确的计算和严格的功能性程序对奇迹和神化持续地祛魅，使得功能主义确定了这样一种志业，即发展出一种与当时正在兴起的技术导向、相互依存和功能有序的社会相兼容的法律风格。

事实上在功能主义看来，保守规范主义中那些无法实证的权威和形而上的概念，以及二元论的理论假设都是对现代社会发展不适应的怀旧式回应。

[16]但是令人疑惑的是这一兼具激情和“科学”精神的理念始终没有成为英国主流的公法理论（注意不是指社会理论），洛克林称这种现象为“以批判性为根基的异议传统”。

这是因为功能主义的建构性不足吗？问题恐怕没有那么简单。

首先，功能主义公法理论与英国的法律传统差异太大。

英国在宪制方面的最大特点就是它历经了一个世界罕见的制度连续性，其对时代的适应主要是通过习惯和惯例来实现的。

[17]普通法的天然保守倾向也强化了这一特点在公法领域的存在。

虽然这一特点的部分内容在实证的潮流中不断地被淘洗掉，但从基调上看仍与功能主义进步性的理性建构风格存在诸多差异。

此外，对于一个封闭性极强的法律精英群体来说，功能主义对规范和认知的双重开放态度无疑是在挑战这些群体的存在价值，所以遭遇抵制也是可想而知的。

其次，功能主义的社会主义取向与英国主流意识形态存在抵触。

功能主义背后的意识形态是一种集体主义的社会本体论，这使得它与社会主义存在天然的亲缘关系。

虽然斯宾塞曾企图切断这一联系，但是从其后费边主义的主要观点看，这一努力显然没有成功，特别是在公法领域没有取得成功。

[18]对于反思过法国大革命的英国知识界来说，任何一种企图在宪制层面注入集体主义的理论恐怕都是无法接受的。

当然，二战后冷战格局的形成，也加剧了功能主义与自由主义之间的意识形态对立。

最后，应该认识到，虽然功能主义没有能在英国“上位”，但是其不断地解咒，却着实导致了保守规范主义的“下马”。

在意识形态层面，功能主义的兴衰，促动了所有思想，包括功能主义自身都进行了彻底的反思。

例如，保守主义的当代支持者奥克肖特已经放弃了对权威和传统的柏克式论述，转而向黑格尔的认识论寻求智力支持，以经验的首要性批判理性主义。

[19]而处于自由主义阵营的哈耶克也开始为古典自由主义的理性主义和原子论进行了现代表述和辩护，特别是吸纳了社会进化的观念。

[20]这些改变无疑有利于促成其所属的公法理论之升级。

而在制度层面，功能主义对英国行政法的发展起了相当大的作用。

[21]在将英国行政法从戴雪的阴影中解放出来这一事业中，罗布森和詹宁斯发挥了重要作用。

[22]米切尔则对欧盟法入侵对英国行政法的影响做出了精准的预测。

[23]而麦考斯兰在规划法方面的开创性研究则可视为该影响的一个当代版本。

[24]四、作为标靶和垫脚石的自由规范主义长期以来，公法中的自由主义均在保守规范主义的阴影下发挥作用，而近年来，当保守规范主义面临危机，而与之相对立的功能主义又无力提供一个替代性方案的时候，自由规范主义迎来了属于它的春天。

从其发端的动因可以看出，自由规范主义的核心目标是：根据一种理性主义的理念来重塑普通法的传统，以及用一种以权利保障为核心的现代法治观念取代古代法治观念。

该理论的法理学根基主要是由德沃金奠定的，即一种建立在自由主义和理性主义之上的规范性法律理论。

[25]上述观点可被视为洛克林在当代的主要对手，对此，他的主要观点是：第一，自由规范主义远未取得胜利，但却为重估功能主义提供了方向。

洛克林从保守规范主义和功能主义的自由主义转向谈起，认为这些转向，特别是麦考斯兰这一功能主义者的转向，是在信仰失落后，思路不清状况下的产物，在理论上是不能使人信服的。

[26]而作为自由规范主义共识标志的“88宪章”，则被视为是一种“建立在空虚基础之上的虚假协议”，其共识的形成都来自于对问题的回避以及使用重复、含混和疏漏的词语。

由此可见，“88宪章”被洛克林从自由规范主义胜利的象征，转化为反思功能主义内部危机的垫脚石。

[27]第二，洛克林认为德沃金的理论存在新老两方面问题，老问题在于德沃金的理论不符合现代英国公法的经验事实，实际上在洛克林看来，这是规范主义二元论的通病。

[28]而其新问题则更为致命，具体来说就是德沃金解释理论的阐释性不足，这具体表现在这一解释理论具有偏向性，用洛克林的说法就是，赋予了某种含有特定价值的解释理论以特权地位。