善良风俗认定之考量

重社会公德， 不得损害社会公共利益。 第五十八条规定， ’ 违反 之 以专家的价值评判 ， 就可 以较好地把 ‘ 风俗 ’ 与 善 良’ 结合 法律或者社会公共利益的民事行为无效。 照学界通说 ， 按 这里 在一起 ， 最终得出善 良风俗的具体内容。 虽然立法者和司法 ”
‘ 公 共 利 益’ 社会 的地 位 和 作 用相 当 于其他 立法 例 中的公 序 良 者 是认 定善 良风俗 的主体 ， 是 他们 在 进 行 风俗 是 否 良善 的认 但
习惯 以及 禁 忌等 的总 和 ，民间的风俗 又称 作 民俗 （ 民间风 被尊重和服从的品质是历史形成的必然， 这也正是法 以其为渊
俗） ” 。 习俗 指 “ 风俗 、 习惯 ” 在谈 及 民间的 、 播范 围广 泛、 。 传
源、 其可以支撑法实施 的原因。 但是 ， 更为重要 的是， 善法之治
不足 的需要 。
【 关键词 】 善良风俗 认定标准 正义
问题的提出
“ 俗 是 指 一 地 区社 会 文 化 中 长 期 形 成 的风 尚 、 风 礼节 、
发挥 着重 要作 用 。 风俗 支 撑 了法 的运 作 ， 以风 俗为 基 础 的法 即 律 在 尊重 、 从 风 俗 的 公 民生 活 中 发 挥 了调 整 社 会 秩 序 的 作 服 用 。 所周 知 ， 治 的要 义 是法 的普 遍 服 从 与 善 法 之 治 。 俗 众 法 风
与 文化
善 良风俗认 定 之考 量
姜 帆
Байду номын сангаас
【 摘要 】 善良风俗认定是指， 立法者与司 法者沿循社会最低伦理方向， 从善良风俗中 运用 抽象出 较为统一的衡量指
标体系的技 术， 进行不违反 法律的强制性规定及 法治的精神理念的善 良风俗认定标 准的选取 活动。 良风俗 必须 善
具备 普遍性和稳定性 的形式特征 ， 它的最高目 的价值是正义， 同时其实体 内容能够满足补充法律调整社会生活功能
俗 。’ ’ ②
定 时， 先 ， 取 认 定 标准 的立 场 不 是某 个 个人 的伦 理 观 或 某 首 选
“ 法 不能 以自行 ” 风 俗 对 法 从 生 成 到 实施 的基 本 运作 类 人群 的伦 理 观 ， 不是 立 法 者 或 司法 者个 人 的伦 理 观 ， 必 徒 ， 更 而
善 良风俗的认定主体与认定标 准的选取
参照德富林、 哈特等人关于认定社会 道德标准的争论， 应
为违背善 良风俗的给付。 社会法学派 最为重视法律与习俗关
系的研究。 尤其是埃 利希 的 “ 活法 ”理论提 出 “ 风俗本身就是 该 审 慎 地 对 待 善 良风 俗 认 定 主 体 的 选 择 ， 就 是 依 据 普 通 民 也
二 是 国家 运 用 公权 力 ， 过 以风俗 为基 础 的法 律干 涉 私 人 自治 分 。 以， 定善 良风俗 的主体 构成 是复 杂 的 ， 为每 一 个人都 通 所 认 因 的生 活 空 间 。 良风俗 与 公共 秩 序 合并 在 一 起 被称 为 “ 序 良 善 公 可 以对风 俗 的 品质 进 行 认 定 。 是 ， 合 法 治实 践 这 一特 定领 但 结
法 律 ” 风 俗 影 响 法 的运 作 具 有 两个 面 向 ： 是 风 俗 突 破 其 法 众还是专家的视角来确定善良风俗 的认定标准。 。 一 善良风俗来 自 律 渊 源 地位 ， 过 立 法活 动 成 为具 有 国家 强制 力的 社会 规 范 ； 通
“ 社会 中的习惯” 其属于贴近民众社会生活普通风俗的一部 ，
在 罗马 共和 国进 入 帝 国时 期 ， 学 家们 突破 以宗教 仪 式 同 与否 呢？ 法 传 统 礼 节结 合 的 市 民法 ， 展 出适 用 非 罗 马人 的万 民法 ， 反 发 这
映出风俗为罗马市民法主体规范的境况 。 罗马法学家帕比尼安
在 其 著 作 《 问题 》第二 十八 编 中评 述 道 ： 论 善意 诉 讼不 应 允 许
俗” 其被引入民法体系， ， 实现从法律渊源到法律原则的转化，
域 对 善 良风 俗 的 需求 以及 立 法 和 司法 活 动所 具 有 的利 益 衡 量
目的 是 对个人 私权 利 及 意 思 自治 进 行 一 定的 限制 ， 立 法 上 弥 与 决断 性 的特 点 ， 法 者与 司 法者 是 善 良风俗 的认 定 主 体 。 在 立 前 补 民法 禁 止 性 规 范 的不足 。“ 多典 型 的立 法 例 不 仅 在 民法 典 者 认 定风 俗 的 良善 以之 为 立法 准备 ； 者 认 定 风俗 的良善 以之 许 后
中肯定了公序 良俗原则， 而且在具体适用上对该原则有多个层 为补充国家法适用缺陷的准备。 例如， 尊老爱幼 的民间风俗被 面和领域的利用。 国现行法虽未直接采用 ‘ 良 概念， 我 公序 俗’ 转化为制定法上 “ 赡养老 ’ 抚 养儿童 ”的法律义务。“ 、“ 在
但《 中华人 民共和 国民法 通 则 》 第七 条 规 定 ： 民事 活 动应 当尊 善 良风 俗 的 认 定 方 面 ， 先确 认 普 通 人中 间 的流 行 意 见 ， 辅 首 再
比较普遍的风 尚、 礼节、 习惯之时， 风俗、 民俗和习俗三个词汇 需求 良善之法 ， 作为良善之法基础 的风俗必须是善 良的。 通 在
之 间是 可 以通 用 的 。 以下 的 讨 论 中，“ 在 习俗 ” “ 或 民俗 ” 词 往法治的路上 ， 之 被公民尊重和服 从的具有善良伦理价值观 的风 汇 ， 际 上均 指 称风 俗 。 实 俗 才 是法 律 发 展 所 希 求 的 。 么 ， 那 以什么 标 准 来 认 定 风俗 善 良
１ ０１ 民 坛 人 论 ８
责 编，
是法 律正 当性 最 有力 的支 持 者 ， 其正 义 的 目的 须 为 社 会 上 绝 大 多 数 成 员 所 普 遍 认 同 的 伦 理 观 ； 次 ， 选 表 着 社 会 道 德 ， 其 其 唯有 以正 义作 为 自己 的终 极 追 求 ， 善 取认 定 标 准 的方 向不是 向上 的 ， 不是 去 追 求人 们 理 想状 态 中 价 值 是 法 治 精 神 的体 现 。 即 发 活 的 社会 道 德 ， 是 趋 近 基 本 的 、 会 存 在 发 展 的最 低 伦 理 ； 而 社 再 良风 俗才 能真 正 为 民众 所接 受 ， 挥 其 社 会 中 “ 法 ”的效 用