试论我国不动产登记制度的建立和完善-徐莉.doc

试论我国不动产登记制度的建立和完善/徐莉-自1998年第七届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案，正式确立了国有土地使用权有偿转让制度以来，我国的不动产事业有了飞速发展。

不容忽视的是，在市场交易中存在一些混乱现象，与物权法立法的滞后，特别是不动产登记制度的不完善有很大关系。

如何完善不动产物权登记制度，成为我国制定物权法要解决的重点和核心问题。

所谓不动产物权的登记是指经权利人申请国家专门机关将不动产物权变动事项记载于有关不动产物权登记簿的事实。

简称不动产登记。

以此为基础建立起来的不动产物权登记的根据、登记的程序、登记机关及效力等各项制度，为不动产物权登记制度。

一、我国不动产登记制度的现状。

1949年到1956年我国也曾建立有不动产登记制度，之后一直中断到上世纪90年代才恢复。

当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。

我国目前有关不动产登记的立法在一定程度上已经避免了上述偏见。

但有关不动产登记的法律规定很零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性，这些问题有待在物权法中予以纠正和明确。

如“担保法”第四十二条、第四十三条规定，涉及到的登记机关有：有土地管理部门、林木主管部门，工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门及公证部门。

还有其他法律法规对登记机关进行了规定。

这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，只能满足计划经济体制下对不动产行政管理的需要。

现有的制度不能保护权利人对未来物权的请求权，或者说，权利人主张未来物权请求权缺乏法律基础。

作为政府部门的登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。

二、为什么要建立不动产登记制度建立不动产登记制度，有利于当事人及社会一般的第三人明确地知悉不动产的现实状况，有利于维护不动产交易安全，达到“静态秩序，动态安全”的法律目的。

因为物权具有绝对性和对世性，故物权的任何变动均应进行公示。

交付是动产物权的公示手段，而登记是不动产物权的公示手段，登记作为不动产物权（除抵押权以外）变动过程的生效要件，尽管从表面上看是约束当事人之间的法律关系，即只有经过登记才能发生不动产物权转移的效力。

其实从最终意义上说，登记作为公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。

不动产登记是不动产物权本质和现实生活的客观要求。

因为，不动产的本来性质就是对不动产的支配权（物权），而这种支配权必须也应当依一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某不动产上物权的存在。

不动产登记对第三人来说，基本的意义是权利变动让人知悉的效力，即登记的告知作用。

登记的权利正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确。

“不动产登记簿记载之物权应该与实际的不动产物权一致，动产的占有与实际之物权一致，这是正常的法律秩序的基本要求。

”现实中，由于当事人的过错或者登记机关的过错，致使登记簿上记载的权利与当事人的实际权利不一致。

无论是谁的过错，登记对社会一般的第三人来说都应该是正确的，这是因为，登记是国家专门机关所为，当然也最具有社会公信力。

善意保护效力，是指一旦当事人变更不动产物权时依据法律的规定进行了登记，则即使依登记方法表现出来的不动产物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该不动产物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果。

假如登记无此效力，那么善意第三人则在每次交易时都要调查标的物的权利状态，否则就要为此而承担风险。

显然，这对善意第三人是不公平的。

登记的公信力以登记的告知和权利的推定力为逻辑起点，以登记功能之实现--“善意取得”为其最终归宿。

它以牺牲原权利人的利益为代价，以换取交易安全价值的实现。

三、如何完善我国的不动产物权登记制度（一）制定以物权公示原则为基础的统一的不动产登记法，保证不动产交易的安全和客观公正目前我国没有统一的不动产物权登记法，实践中有一些涉及不动产登记的部门按照不同的管理体制，对土地、房屋、林木等各项不动产，分别制定了只具部门规章意义的登记规则。

这些规则不但零散，而且法律层级低效力不足。

这些只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要，不能满足依公示原则和交易的客观公正原则对不动产交易进行保护的需要。

如“担保法”、“土地管理法”、“城市房地产管理法”虽然都是由全国人民代表大会常务委员会审议并通过的，但有许多涉及不动产登记的事项规定不一致，甚至相互矛盾，以致人们无所适从。

故此，一些司法解释作了一些变通规定，但只是权宜之计，不能从根本上解决不动产物权登记的法律适用问题。

因此，当前应按照建立在公示原则上的物权法对现行法律中涉及不动产物权登记的规定予以统一，由国家立法部门（全国人民代表大会）制定一部统一的不动产登记法。

（二）完善不动产登记的程序，保障权利人的权利从不动产登记的工作程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。

所谓初始登记，也称之为总登记。

它是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的第一次登记。

初始登记的原因一般既可能是因为新的不动产登记法付诸实施之时需要对全部的不动产所有权进行登记，也有可能是对新产生的不动产如新建设成的建筑物的所有权或新出现的土地使用权的登记。

因为是第一次登记，其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义，所以未来的不动产登记法应对该登记规定特别的申请程序和申请条件。

所谓变更登记，包括不动产物权转让登记和在不涉及其他人的情况下权利主体对自己的权利内容的变更，如国有土地使用权的权利人变更土地使用目的、或者扩大与缩小原来的权利范围的登记等。

这在我国目前的不动产登记规则已经建立的制度。

所谓更正登记，即不动产物权人或者登记机关发现登记的错误而进行的予以更正的登记。

当登记机关或权利人和利害关系人发现错误登记时，可以由登记机关以公示催告的方式更正，也可以由权利人或者利害关系人申请。

更正登记是为了消除登记权利与真正权利不一致的状态，故凡建立不动产登记制度的国家，其法律中必然建立有更正登记制度。

所谓涂销登记指的是对灭失的不动产物权所进行的登记。

包括权利人抛弃其不动产物权的登记，和不动产的自然灭失等。

作为更正登记的前置程序异议登记的预告登记制度，许多国家和地区的民法中对此制度均有规定，而我国对该制度尚没有相关规定。

所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，该登记的直接法律效力是使得申请人具有中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。

预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。

在附条件或者附期限的不动产物权转让中，在债的合同缔结后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人；此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但该物权和取得人除其债法上请求权外，并无排斥第三人的权利。

这种情况对取得人不利显而易见的。

为保全此债法上的请求权，未来的不动产登记法应规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预告登记。

在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产财产后，或者被设置抵押（这种情况是经常的）后，则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效。

预告登记生效后，债权人能够进行不动产登记的，或者该债权消灭的，应在一定的期限申请登记。

否则，对该登记可以由利害关系人申请涂销，或者由登记机关依职权予以涂销。

（三）建立以土地登记为基础的不动产登记，统一登记机关。

在当前市场经济条件下，针对我国的多个登记机关、多头登记的现状，有必要统一不动产物权登记机关。

对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在几种不同意见。

有学者认为由县级人民法院作为登记机关；有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织负责登记。

而事实上不动产物权的核心是土地物权，非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权（主要指土地使用权）为基础。

我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。

此外，大部分县在乡镇设有土管所。

该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。

我国目前国土资源部门实行的登记，主要目的在于行政监督和管理，而不是服务于市场交易的秩序和安全。

我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。

如果政府职能不转变，即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。

因此要达到避免公权力侵犯私权利的目的，在物权法上是难以实现的。

在现有行政体制下，既要维护交易秩序，又要防止公权力对私权利的侵犯，关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关，而在于转变行政机关的职能。

由此可以得出这样的结论，国土资源部门作为统一登记机关有两点好处：一是充分利用了国家的现有资源，在原有的土地登记制度上作改进，扩展为不动产物权登记制度；二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登记机关，使得登记机关的设置目的不能实现。

我国当前正在进行的司法改革，其核心是司法独立，其主要内容之一就是法院要独立于行政机关。

如果由法院作为登记机关，会使得法院与行政机关产生种种关系，由此必然会阻碍司法改革的进程。

因此，在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。

我国事业单位的现行体制本身存在问题，“政事不分，一部分事业单位承担着政府行政的职能”，再加上行政机关本着管理的需要，难以保证事业单位的真正独立。

设立独立的事业单位作为登记机关，也行不通。

由国土资源部门作为不动产物权的登记机关，充分利用了我国现有的行政资源，并通过扩大登记范围，统一了不动产物权的登记机关。

四、结语。

不动产登记机关应该统一，应由国土资源部门作为登记机关。

且这仅适用统一的登记法律，实行统一的登记程序，赋予登记统一的法律效力。

保障不动产物权权利人的财产权利，推动不动产物权事业的健康发展。