张明楷刑法总论笔记

刑法总论

第一编刑法基础论

第一章刑法概说

第一节刑法的概念、渊源与分类

一、刑法的概念

国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规法的法律。这种观点强调刑法的补充性，但是刑法本身有着自己独特的机能，并不能单纯的将刑法定义为第二次规范，或者对法益第二次保护的法律。

二、刑法的渊源

刑法典、单行刑法、附属刑法

三、刑法的分类

（一）刑法的形式分类

1.广义刑法与狭义刑法

2.普通刑法与特别刑法

3.形式刑法与实质刑法

4.固有刑法与行政刑法

（二）刑法的性质分类

1.权威刑法与自由刑法

2.侵害刑法与意志刑法

3.行为刑法与行为人刑法

4.国内刑法与国际刑法

第二节刑法的性质、机能与目的

一、刑法的性质

刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。

刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。

二、刑法的机能

是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的与潜在的机能。法益保护与人权保障

三、刑法的目的

第一层次为整体目的，整体目的为保护法益；第二层次为刑法分则各章规定的目的，由分则的有关章名和有关规定体现；第三层次为各个条文的目的。

应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对

各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。

第三节刑法的制定、修改与根据

一、刑法的制定

略

二、刑法的修改

略

三、刑法的根据

略

第四节刑法的规范、体系与解释

一、刑法规范

略

二、刑法体系

略

三、刑法解释

（一）刑法解释的概念

刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。

（二）刑法解释的效力

有关司法解释的评价：“两高”应当对司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释。在必须做出司法解释时，应当对司法解释的内容持慎重态度，不能做出不合理的司法解释；解释时不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（即列举对何种行为适用何种规定）。“两高”不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。

（三）刑法解释的态度

略

（四）刑法解释的方法

1.解释方法概述

2.解释理由

（1）文理解释

（2）体系解释

（3）历史解释

（4）比较解释

（5）目的解释3.解释技巧（1）平义解释（2）宣言解释（3）限制解释（4）扩大解释（5）反对解释（6）补正解释

第二章刑法的基本原则

第一节刑法的基本原则概述

一、刑法基本原则的概念

是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

二、刑法基本原则的确定

罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则、法益保护与责任主义原则

第二节罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的法律渊源

略

二、罪刑法定原则的思想基础

（一）民主主义

（二）尊重人权主义

三、罪刑法定原则的基本内容

（一）形式的侧面（做法）

1.法律主义

（1）行政规章能否制定罚则？

不能。

（2）习惯法能否成为刑法渊源？

不能。“习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非”。

虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另一方面，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

（3）判例法能否、应否成为刑法的渊源？

不能。

2.禁止溯及既往

3.禁止类推解释

类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。于是任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。

4.禁止绝对不定期刑

（二）实质的侧面（思想）

1.明确性

2.禁止处罚不当罚的行为

3.禁止不均衡的、残虐的刑罚

四、罪刑法定原则的具体实现

（一）罪刑法定与类推解释

（二）罪刑法定与判断方法

（三）罪刑法定与择一认定

择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。

第三节法益保护原则

一、法益的概念

说法是利益的规律，和说法是正义的规律，不想抵触。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。

法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。

法益实际上是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体。

二、法益保护原则的要求

（一）法益保护原则对刑事立法的要求

一方面，对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益。

另一方面，指能将侵犯法益的行为规定为犯罪。（着重理解）

（二）法益保护原则对刑事司法的要求

略

三、法益保护的限度

略

第四节责任主义原则

一、责任主义的含义

广义的责任主义包括主观责任与个人责任这两个原则。

主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。

个人责任，是指只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。

二、责任主义的贯彻

略。

第三章刑法的适用范围

第一节刑法的空间适用范围

一、刑法的空间适用范围的概念

略

二、对国内犯的适用原则

属地管辖。即一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国法秩序的权力。

三、对国外犯的适用原则

（一）属人管辖原则

本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。

本书认为，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益，就不宜适用我国刑法。

（二）保护管辖原则

略

（三）普遍管辖原则

略

应注意，对根据普遍管辖原则所审理的犯罪，其实体法的适用根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪刑规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将国际条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。

四、对外国刑事判决的承认

略

应注意，应积极承认对于大陆居民在港澳台地区受到的刑事审判。

第二节刑法的时间适用范围

一、刑法的时间适用范围的概念

略。

二、生效时间与失效时间

略。

三、溯及力

需要讨论的是立法解释与司法解释的效力问题。（与现行司法解释的理念不相同）

正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，旧的按正式解释适用刑法。

正式解释不存在从旧兼从轻的问题。

具体而言，行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释；旧解释不构成犯罪，新解释构成犯罪的，行为人在新解释之前实施行为，在之后被发现的，不以犯

罪论处；旧解释构成犯罪，新解释不构成犯罪的，行为人在新解释之前实施行为，在之后被发现的，不以犯罪论处。

四、限时法

略

第二编犯罪论

第四章犯罪概说

第一节犯罪的一般概念

一、犯罪的一般定义

德日：犯罪是符合构成要件、违法的、有责的行为。

我国：依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。

二、犯罪的基本特征

（一）文理的解释

犯罪基本特征：违法性与有责性

（二）论理的解释

1.法益侵犯性（违法性）

社会危害性或者法益侵犯性，就是刑法上的实质的违法性。

行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性与危险性。

本书的立场：主张仅从客观上理解社会危害性或实质的违法性。（社会危害性只从客观呈现）刑法不处罚某种侵犯法益的行为，不是因为该行为没有社会危害性，而是因为行为人不具有非难可能性。

2.非难可能性（有责性）

犯罪是违法且有责的行为。

犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。所以，在一些条文当中，“犯罪”、“罪”是指附合构成要件的违法行为（或者符合违法构成要件的行为）。

（三）但书含义

对于刑法第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的理解。

“情节”，是指行为过程中影响行为的法益的法益侵害性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果等等，但不应包括行为前后的表现。

“不认为是犯罪”，是指刑法不将该行为认定为犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。

关键问题：在行为符合刑法规定的犯罪成立条件（犯罪构成）的前提下，能否直接根据但书宣告某种行为无罪？

答：否。只要符合犯罪构成，必定成立犯罪。一旦判断行为属于情节显著轻微危害不大的，即不符合犯罪构成。

第二节犯罪的基本分类

一、犯罪的理论分类

（一）重罪与轻罪

可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。

（二）形式犯与实质犯

赞同观点：刑法以保护法益为目的，所有的分则条文都有其保护的法益；因此，符合构成要件的行为，都是对法益的侵害或者威胁；在此意义上说，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在的余地。

（三）自然犯与法定犯

赞同观点：可以从与伦理道德的关系上区分自然犯与法定犯，即自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。

（四）隔隙犯与非隔隙犯

隔隙犯包括隔时犯和隔地犯

二、犯罪的法定分类

（一）国事犯罪与普通犯罪

（二）自然人犯罪与单位犯罪

（三）身份犯与非身份犯

（四）亲告罪与非亲告罪

（五）基本犯、加重犯与减轻犯

第三节犯罪的成立条件

一、犯罪成立条件概说

（一）德国、日本的犯罪成立条件

符合性、违法性、有责性的犯罪成立条件体系（三阶层体系）。

实质的违法性就是法益侵害性。违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。

有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。

（二）我国的犯罪构成概念

我国的传统构成为四要件体系，对该体系的评述略，但应注意几点：

根据本书观点，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的违法构成要件和责任要件的有机整体。

犯罪构成即为犯罪类型。（可作为区分此罪与彼罪的标准）

（三）犯罪构成的机能

略

二、传统的犯罪构成体系

首先，传统的犯罪构成体系将犯罪客体作为构成要件并不合适。犯罪客体实际上就是保护客体，即刑法所保护的法益，这是某个犯罪行为所产生的综合结果（侵害了法益）。构成要件，通俗而言，是指判断一个行为是否为犯罪的标准。（还有其他的作用，但此作用是最关键的）将犯罪客体作为构成要件，就相当于把某个行为的结果当作判断此行为是否属于犯罪的要件之一，无疑是具有逻辑错误的。（当认定该行为的结果侵害了法益，则其他的要件就没有存在的必要了。）

另外，四要件体系另一个存在的严重问题，即是不能很好地将构成要件完全作为罪与非罪的判断标准。正当防卫、紧急避险被当作符合犯罪构成的行为，而为了使这种行为无罪，又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性，于是，犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。

三、本书的犯罪构成体系

犯罪概念、犯罪构成→违法构成要件（违法性与构成要件概述、构成要件符合性、违法阻却事由）→责任要件（责任与责任要件概述、责任要件符合性、责任阻却事由）符合构成要件的行为，是一种（违法层面）意义上的“犯罪”；在此前提下符合责任要件的行为，是真正意义上的犯罪。

第五章违法构成要件

第一节违法性与构成要件概述

第一款违法性概述

一、违法性的意义

违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的。

二、形式的违法性与实质的违法性

形式的违法性，是指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。

实质的违法性，是指侵犯法益。

三、客观的违法性与主观的违法性

客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为，也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

主观的违法性论将刑法规范理解为对行为人的命令性规范，因此，违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为。

本书及个人认可客观的违法性论。违法性的实质是对法益的侵害与威胁，而行为是否侵害或者威胁了法益，与行为人的主观能力以及有无故意、过失没有关系。

四、结果无价值论与行为无价值论

对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。

结果无价值论被称为物的违法论，其所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性，意味着这样的关系：如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么，就不能将结果归责于行为。

行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论被称为人的违法论。

第二款构成要件概述

一、构成要件的概念

构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型，其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素。

二、构成要件的机能

略。

三、构成要件的分类

（一）基本的构成要件与修正的构成要件

基本的构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件。

修正的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的构成要件。

（二）关闭的构成要件与开放的构成要件

略

（三）单一的构成要件与复杂的构成要件

略

（四）普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件

需要区分一下刑法条文中的“量刑规则”以及“加重的构成要件”。

根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。量刑规则中的内容，虽然是表明违法性加重的要素，但并不属于表明违法行为类型的特征。

区分的重要性：区分量刑规则与加重的构成要件、减轻的构成要件具有重要意义，突出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。加重的构成要件，可能存在未遂犯；但是量刑规则是不可能存在未遂的，换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。

1.量刑规则

以下为刑法分则条文中的量刑规则：

①情节（特别）严重

②情节（特别）恶劣

③数额或数量（特别）巨大

④多次

⑤违法所得数额巨大

⑥犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大

⑦首要分子

2.加重的构成要件

因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。

3.减轻的构成要件

当刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性减少，并减轻法定刑时，才属于减轻的构成要件。

四、构成要件的要素

（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

1.记述的构成要件要素（已经充满价值的概念）

即指不需要根据特定案件的情况而对此进行一定的价值判断补充的要素。

2.规范的构成要件要素

即指需要填充的构成要件要素，仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价，才能获得一定价值的要素。

本书认为，规范的构成要件要素可分为三大类：

①法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素。

②经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素。

③社会的评价要素，即需要根据社会的一般人的价值观念进行评价的要素。

（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

略

（三）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

略

（四）真正的构成要件要素与表面的构成要件要素

为违法性提供根据的要素，可谓真正的构成要件要素。构成要件要素，一般都是真正的构成要件要素。并不是为了给违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素，属于表面的构成要件要素或虚假的构成要件要素，也可以称为分界要素。

（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素

略

五、整体的评价要素

（一）整体的评价要素的概念

本书所称“整体的评价要素”，就是指作为成立犯罪条件的“情节严重”、“情节恶劣”。

分析我国刑法分则的条文就会发现，当条文对罪状的一般性描述，不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时，就会增加（或者强调）某个因素，从而使客观构成要件所征表的违法性达到值得科处刑罚的程度。亦即，当行为符合了构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性到达了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素。

（二）整体的评价要素的内容

需要对“情节严重”作出合适的理解。只有当行为人对客观的侵害法益的严重情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责于他。既然如此，就不存在一种单纯的主观方面的情节严重的情形。质言之，作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重。据此，动机卑鄙等，不属于情节严重。当然，根据责任主义的要求，在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识；在过失犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识可能性。

个人观点：所谓的“情节严重”，是指客观情节严重，而非指行为人主观上的严重性。

第三款构成要件与违法性的关系

一、德国、日本的理论概述

对于构成要件的理解：违法意指对法益的侵害或者威胁（法益侵害的危险）。构成要件则是从众多行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。

二、本书的立场

构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式。（非价值中立、非单纯的法律符号）只要符合构成要件，就具有违法性。

符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。

第二节构成要件符合性

第一款构成要件要素

一、构成要件要素概述

需要注意行为与结果之间的因果关系问题。

因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断，因果关系本身就不是构成要件要素。而且，如果认为因果关系是构成要件要素，那么，对因果关系的认识错误就必然影响故意的成立。但事实上并非如此。当人们说如果对因果关系的重要部分存在认识错误就影响故意时，实际上表现为对行为或者结果存在认识错误而影响故意的成立。

二、构成要件符合性的判断

构成要件符合性，就是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。

个人观点：所谓符合性，是指对具体事例与构成要件进行对照，而后总结类型，使其符合某种犯罪的犯罪构成。

第二款行为主体

一、自然人

（一）自然人主体概述

只要是具有自然人的身份即可成为行为主体，法定年龄、责任能力不是构成要件要素，而是责任要素。

（二）特殊身份的意义

须注意的要点是，特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格，或已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为主体在实施犯罪后才形成的特殊地位，不属于特殊身份。（如在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份）另外，作为构成要件要素的特殊身份，只是针对该犯罪的正犯而言。

（三）特殊身份的类别

略

二、单位

（一）单位犯罪的概念与特点

特点：单位本身犯罪、单位决策、直接负责人员实施、存在真实有效的单位、为单位谋取利益

（二）处罚单位犯罪的基础理论

略

（三）单位行为主体的一般要素

略

（四）单位行为主体的特殊要素

略

（五）单位行为主体变更的处理

略

第三款行为

一、行为的概念与特征

（一）行为概念的功能

行为是指违法性上的行为，即暂时排除责任要素的行为，仅由这种意义的行为还不能构成真正意义上的犯罪，但如果没有这种行为则不可能成立犯罪。

（二）行为理论

1.因果行为论

包括自然行为论与有意行为论。

当中的自然行为论为本人所赞同理论。

自然行为论将行为理解为纯肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的“动”与身体的“静”。至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。

2.社会行为论

3.目的行为论

4.人格行为论

5.消极的行为概念

（三）行为的定义与特征

本书认为，刑法上的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动（可谓有意的社会行为论），具备有体性、有意性、有害性三个特征（人的身体活动、人的意志、法益侵害）。

二、实行行为

实行行为是使各种犯罪的构成要件具有自身特色的最主要的要素。

预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。

减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。

最关键的一点：实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或条件）的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。

个人观点：所谓的类型性，即在统计学上，具有较多的事例，说明该行为和结果存在相当程度的盖然性（？），由此可将该行为定性成极有可能导致某种结果发生的实行行为。

三、不作为

（一）作为与不作为的区别

1.定义

作为，是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。

不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

2.作为与不作为的竞合现象

即一个行为从一个角度来看是作为，从另一角度来看是不作为。

（二）不作为的类型

1.真正不作为犯

是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。

保证人是指具有作为义务的行为主体。

2.不真正不作为犯

是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。

（三）处罚不真正不作为犯的法理与问题

核心问题：处罚不真正不作为犯是否借用了作为犯的法条？即使允许处罚，在刑法没有明文规定作为义务的主体与内容的情况下，如何才能明确限定不真正不作为犯的处罚范围？

（四）不作为犯的成立条件

刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立条件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。

保证人地位与作为义务是何关系，存在一体说与分离说两种观点。

1.一体说

对于保证人地位与作为义务，应当在社会观念上作一体化的理解。保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素，只要行为人对作为义务具有外行人的认识，就不阻却故意；如果缺乏外行人的认识，则阻却故意。

个人观点：一体说旨在说明，对于具体情况，应该将行为人与一般人进行类比，如果一般人在相同情况和认识下作出与行为人不同的判断和行动，那么就不阻却故意；如果一般人在相同情况和认识下作出与行为人相同的判断行动，那么就阻却故意。

2.分离说

应当将保证人地位与作为义务分离地考虑，前者属于构成要件的内容，后者属于违法性的内容。

根据此说，作为义务不是故意的认识内容，但为作为义务提供根据的事实的、法律的事项（保证人地位）则是故意的认识内容。所以，关于作为义务本身的错误，属于违法性的错误；关于为作为义务提供事实的、法律的事项的错误，属于事实认识错误。

个人观点：分离说更多的是从故意的认识角度上去分析。

（五）作为义务的发生根据

德国刑法：行为人不防止属于刑法的构成要件结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法是可罚的。

本书将不作为导致法益侵害结果的过程分为三种类型。

1.基于对危险源的支配产生的监督义务

（1）管理义务、法定监督义务、先前行为义务。

要注意先前行为义务中的保证人地位。只有在行为人的先前行为引起了法益侵害的危险时，行人才具有保证人地位。

（2）正当防卫对于不法侵害者是否具有救助义务？

个人观点：张明楷教授认为，正当防卫对于不法侵害者具有救助义务。但个人认为正当防卫后，正当防卫者并不对不法侵害者负有救助义务。首先，需要明确正当防卫对于不法侵害者的救助义务与对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务的区别。

①正当防卫行为与先前行为的性质不同。正当防卫行为是阻却违法性的行为，因此实行正当防卫过后，违法性的危险并没有增加；先前行为是引起违法性（法益侵害）危险的行为，因此实行先前行为过后，违法性的危险较前增加了。这就说明，正当防卫者并不负有实行正当防卫后阻止正当防卫产生结果的义务。因为倘若正当防卫者负有阻止正当防卫产生结果的义务，那么从一开始他不实行正当防卫，或许更能保护自己的权益，但是这种结论与设立正当防卫的初衷相违背；

②张明楷教授所言的例子，甲在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时，此时没有过当。但是由于甲不救助乙，导致乙死亡，此时就因为甲具有保证人的地位，因此此时甲防卫过当，这是相当不合理的。甲一开始就杀死乙，此时为防卫过当；甲重伤乙后不救助乙，此时也定性为防卫过当，这似乎说不过去。另外，这种要求无疑会让所有正当防卫者在正当防卫过后都会积极救助不法侵害者，因为在当时的情形下，正当防卫者很难判断自己的防卫行为适当与否，倘若因为自己的不救助行为而被判断成防卫过当，那么所有正当防卫者为了不犯罪，都会去救助不法侵害者，这就很难认为正当防卫这一设置能够很好的保护正当防卫者的权益。

2.基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护（法益）义务

法规范产生的保护义务、制度或体制产生的保护义务、自愿而产生的保护义务。

3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

法益的危险发生在行为人支配的领域时，行为人具有实质的法义务。在这种场合，只有该领域的支配者可以排除危险时（具有排他性），才能要求该领域的支配者履行义务。

对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的是，男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，因为该危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。

（六）作为可能性

不作为犯的成立条件之一。

是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。

行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。

（七）结果回避可能性

1.概念

不作为犯的成立条件之一。

在即使保证人履行作为义务，也不可避免地发生结果的情况下，不能将保证人没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。

反过来说，行为人不履行作为义务，造成或可能造成侵害结果的，才可能成立不作为犯罪。

或者说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

2.不作为能否成立未遂犯?

待答

（八）不作为与作为的等价性

略

四、持有的性质

持有是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，换言之，人对物的实力支配即是持有。

1.持有是作为还是不作为，亦或者是第三种行为方式？

答：持有是作为的一种表现。

2.作为与不作为的关系

作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有履行应当履行的积极义务。在此意义上说，作为与不作为中的“作为”并不是等同的含义，换言之，作为与不作为不是A与非A的关系。

五、行为的时间、地点、状况及方法

只有少数犯罪要求在特定时间、地点实施。这种情况下，应当说，不是对时间、地点的要求，而是对行为本身的要求，或者说是对行为存在形式的要求。犯罪的时间、地点、状况、方法，这些要素是与行为不可分离的。

个人观点：时间、地点等是对特定行为限定的条件。

第四款行为对象

一、行为对象的概念

行为对象也叫犯罪对象（行为客体），一般是指实行行为所作用的物、人与组织（机构）。

二、行为对象的意义

略

三、行为对象与保护法益的关系

略

第五款结果

一、结果的概念与特征

本书认为，结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。

二、危险的性质

1.危险的定义

行为的危险，是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性。

作为结果的危险（危险结果），是指行为所造成的对法益的威胁状态。

两者是存在区别的。

2.具体的危险犯

具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险。

个人观点：需要根据具体情况进行分析，即使是相同行为，不同情况下其危险程度也不相同。（定量）

3.抽象的危险犯

抽象的危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。

个人观点：无论在何种情况下，相同行为都具有相同的危险性，只要出现规定的行为，危险的程度即足以定罪。（定性）

三、结果与犯罪的分类

（一）行为犯、结果犯与结果加重犯

1.行为犯与结果犯的区分

略

2.结果加重犯

结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。结果加重犯主要有两个特点：

（1）实施基本犯罪行为，但造成了加重结果

（2）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系

只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。

（3）解救、救火等行动出现伤亡的结果归责