解雇预告期制度之研究

解雇预告期制度之研究摘要：在个人解雇保护立法中，我国关于解雇预告期的规定存在虚严实宽、灵活性不足等缺点，借鉴国际立法例，根据我国国情，在考虑劳资双方利益的基础上，提高解雇预告期的灵活性与可操作性，并对具体制度做一改进建议。

关键字：解雇预告期；代预金；谋职假解雇预告期是指用人单位通知员工解雇至解雇正式生效的期间。

依照国际劳工组织1982年158号《终止雇佣公约》第11条，“工人被解雇时，应有权在合理的期限内得到通知或代替通知的补偿，除非他犯了严重的不当行为，即不当行为的性质在通知期内要求雇主继续他的工作变得不合理”。

[]可见解雇预告期制度是解雇保护制度中重要的环节，是解雇的一般程序要件。

一、解雇预告期制度的价值解雇预告期的设置对劳动合同双方当事人都具有重要的现实意义，主要表现为：一方面，解雇预告期为劳动者创造了再就业准备期或谋职期，是保护劳动者劳动权的表现。

第一，解雇预告使劳动者对失业做好充分的心理准备，以积极的心态为重新就业做准备。

第二，解雇预告期赋予了劳动者带薪谋职的权利，对于被解雇者而言，寻找新的工作岗位需要一定的时间，特别是在劳动力市场供大于求的情况下，重新谋职的压力很大。

在解雇预告期间，被解雇者可以边寻找工作边享有正常的工资待遇，保障其就业联系性，有利于保护经济弱者、维护社会稳定，体现了用人单位应承担的社会责任。

第三，在解雇预告期间内，劳动者与用人单位的劳动关系依然存在，拟被解雇者享有与用人单位其他员工相同的合法权益及福利待遇。

在解雇预告期内如发生禁止解雇的事由，如劳动者负工伤，则用人单位不能以“已发出解雇预告” 为由对其行使解雇权。

第四，如果劳动者认为用人单位解雇行为不合法，解雇预告期的设置有利于被解雇者寻找非法解雇的证据。

另一方面，对用人单位来说，解雇预告期是岗位准备期或觅人期。

对用人单位来说，既需要一定的时间物色新的岗位接替人员，而新的岗位人员接替者也需要有充裕的时间与被解雇劳动者交接工作。

解雇预告期的设置能避免因在岗人员突然空缺而导致企业利益的损失。

二、解雇预告期制度的比较法考察（一）法定解雇预告期限的规定国际上比较常见的预告期限的确定办法与工作年限有关，也有一些国家与工种、解雇理由等有关。

1.根据工作年限确定解雇预告期长度这是国际上比较通行的确定预告期限的办法，一般工作年限越长，解雇预告期也就越长。

德国、英国、法国、瑞士、瑞典、澳大利亚、荷兰等国均采用此种模式，此方法实际上是以被解雇者对雇主的贡献度来做为衡量标准。

德国对解雇预告期规定的比较详细，根据《德国民法典》的相关规定：雇员年资满2年的，解雇预告期为1个月；满5年的为2个月；满8年的为3个月；满10年的为4个月；满12年的为5个月；满15年的为6个月；满20年的为7个月；集体合同可以约定延长成文法中规定的通知期。

同时，对处于试用期的劳动者解雇也规定了两个星期的解雇预告期。

②法国《劳动法典》对解雇预告期的规定比较简单，分为三种：第一，在同一单位工作不到 6 个月的，依《劳动法典》第 L122-5 条③确定解雇预告期限；第二，工作 6 个月以上 2 年以下的，预告期限为 1 个月；第三，工作 2 年以上的，预告期限至少 2 个月。

在具体实践中，预告期限长短的依据集体劳动协议或协定、当地或行业惯例以及劳动合同约定等确定。

同时会给予拟被解雇的劳动者每日 2 个小时休息时间以寻找新的工作。

英国也是按工作年限确定了不同的预告期：工作年限在1个月以上2年以下的，预告期不少于l周， 2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周(最长不超过12周)， 12年以上的，通知期不少于12周。

双方在此基础上还可以延长。

根据澳大利亚工作场所关系法，工龄9个月的预告期为1个星期；4年的为3个星期；20年的为4个星期；连续服务2年以上、年龄超过45岁的雇员有权获得额外的1周预告期。

瑞典《就业保护法中》也按照劳动者的工作时间将终止雇佣的预告期划分为两个月、三个月、四个月、五个月、六个月五个档次来分别加以适用。

④2.其他确定解雇预告期的方法其他确定解雇预告期长度主要有工种、解雇理由、企业规模等。

如比利时根据不同的工种及工作年限确定了不同的预告期，蓝领工人工龄9个月、4年、20年的通知期分别为35天、35天、112天；白领相应的通知期分别为3个月、3个月、15个月。

俄罗斯根据解雇理由确定解雇预告期，如鉴定结果证实员工的技能不足,不符合担任的职务或完成的工作，而员工拒绝必要的工作调换或者雇主没有相应的岗位提供而解雇时，没有通知期的要求；因单位清算或裁员或缩减单位编制而解雇的要求提前2个月通知拟解雇雇员。

也有的国家预告期的长度与企业的规模有关，例如《印度产业争议法》规定，雇佣50人以上的企业解雇通知期是1个月，雇佣100人以上的企业解雇通知期是3个月。

⑤3.固定解雇预告期我国和日本解雇预告期都没有因工龄、工种、解雇理由和企业规模的差异而作不同的规定,统一为30天。

日本《劳动基准法》第20条规定：用人单位解雇劳动者，须至少事先30日通知劳动者。

如果没有事前30日通知，必须支付30天的平均工资(解雇预告补偿金)。

但是，用人单位可以根据支付工资的日数来缩短预告的期间。

⑥我国《劳动合同法》第40条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

（二）关于“代预金”的规定“代预金”是指用人单位解雇劳动者时支付的与预告期间相应的劳动报酬，用以代替解雇预告期。

世界上除了个别国家（例如奥地利和荷兰），均允许在以预告期间相应的劳动报酬来替代解雇预告期。

例如上文提到的，日本《劳动基准法》20条规定，如果用人单位没有事前30日通知解雇，必须支付30天的平均工资。

可见，这是赋予用人单位的“解雇预告”和“代通金”的选择权。

我国台湾地区《劳动基准法》16条也规定，雇主未依第 1 项规定期间预告而终止契约者，应给付预告期间之工资。

除此之外英国、法国也都规定允许支付给雇员补偿金代替通知期履行。

在美国联邦和州的立法中没有相关的规定，但是在许多集体谈判协议中都规定了代替通知金的数额。

（三）关于“谋职假”的规定“谋职假”是指在解雇预告期内给予拟解雇者寻找新工作的时间。

“谋职假”的设置对于保护劳动者权益有着特别重要的意义。

例如土耳其《劳工法》第19条，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。

为此给予的时间,应不少于每天两小时,而且如经受雇人提出要求,还可以合并一起一次使用。

卢旺达《劳工法》第39条规定，在通知期限内，劳动者为了寻找新工作，每星期可自由选一天（依次或分次）自己使用，工资照付，这个自由时间最迟应在前一天告诉资方。

⑦我国台湾地区《劳动基准法》第16条也规定，劳动者在接到预告后，为另谋工作可于工作时间请假外出，请假时间每星期不得超过两日之工作时间，请假期间工资照发。

德国解雇保护立法也规定劳动者为了寻找新的工作机会可以在预告期限内请假外出。

法国习惯法中也规定允许雇员在通知期内每日2小时用于寻找新工作。

三、我国解雇预告制度的缺陷与完善我国现行劳动立法关于解雇预告期制度的规定过于僵化，“提前30日以书面形式通知”规定忽视了劳动者的个体差异，与劳动立法发达的国家相比，不利于保护劳动者的利益。

（一）法定预告期限的规定较为僵化上文所述可以看出，国际上比较发达的国家对法定预告期限都根据工作年限、工种、解雇理由、企业规模等有所不同，而我国《劳动合同法》第四十条规定“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者”“可以解除劳动合同”，并没有对不同情况的劳动者区别对待。

这样僵化的规定不利于对不同劳动者的区别保护。

一方面，对于年龄较大、工作年限较长且无特殊职业技能的员工来说，他们企业依赖性较强，在劳动力市场没有竞争优势，很难找到新的工作，应给予较长的解雇预告期；另一方面，对年龄较轻、工作能力较强又有一定的特殊技能的员工来说，30日的预告期有稍显过长。

因此很多学者主张我国的《劳动合同法》与国际接轨，根据劳动者的工作期限、年龄等确定解雇预告期的长短。

笔者认为我国立法应当根据劳动者的工作期限确定不同的预告期长短，同时赋予用人单位和劳动者协商确定预告期的权利。

第一，要根据劳动者实际工作期限确定通知期的长短，而不是根据劳动者与用人单位签订的劳动合同的期限长短确定。

这样可以避免用人单位通过间断性反复签订固定期限劳动合同，从而规避《劳动合同法》规定的解雇预告期以及应承担的经济补偿责任的行为。

第二，建议以列举的形式规定解雇预告最低期，可以以1个月、6个月、两年、12年确定7日、30日、90日不等的预告期。

第三，以立法规定为最低限，用人单位和劳动者可协商确定具体的通知期，在确定具体的通知期的时候劳资双方可依据劳动者的劳动性质、职位、劳动年限、年龄等确定合理的预告期。

（二）“代预金”的规定导致用人单位预告义务的免除和即时解雇权的滥用《劳动合同法》第40条第1款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。

允许在解雇预告期与代预金之间选择是符合国际惯例的，可是用人单位的这种选择权会使“解雇预告制度”流于形式，导致即时解雇的滥用。

一方面，表面上看，“解雇预告期”与“代预金”起来在劳动者获得经济利益的角度效果是一样的，而且劳动者在此期间不用工作可以全身心寻找工作，“代预金”好像是劳动者不劳而获的利益。

但是，“代预金”并不包括预告期期间用人单位给予劳动者的各种福利待遇，仅仅包括劳动者的基本工资；同时也牺牲了劳动者解雇预告期内的“劳动权”，不利于劳动者收集不当解雇的证据。

另一方面，解雇预告期制度既有利于保护劳动者的“劳动权”，也为用人单位提供了新旧人员交接的时间。

因此综合两方面的利益，笔者认为单纯地把“预告期”与“代预金”的选择权给予用人单位或劳动者任何一方都是不合理的，因为如果把选择权赋予用人单位，如上所述会导致即时解雇的滥用；而如果把选择权赋予劳动者又不能保障用人单位新旧人员的交替。

因此，建议我国法律应将解雇预告期作为一般性规定，而如果用人单位想选择“代预金”需征得劳动者地同意。

对于“代预金”的数额，我国《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

”单纯以上个月工资数额确定“代预金”，可能会显失公平。

一方面，“上个月的工资标准”可能会因某些客观原因明显低于或高于劳动者的平均工资；另一方面，“工资标准”是单纯的基本工资还是包括其他福利待遇，说法不明确。

因此建议，按照解雇前劳动者一定时间的平均月收入确定“代预金”。

（三）应当规定劳动者在预告期内享有谋职假法定预告期制度的意义在于为劳动者提供寻找新工作的准备期，而在预告期内劳动者需要继续履行劳动合同，导致没有时间寻找新的工作。