论传播性病罪的认定

西南政法大学本 科 学 年 论 文 题目： 论传播性病罪的认定法 学院 法学 专业 2010 级 8 班学 号 2010031123姓 名 谭蕤指导教师 陈伟成 绩西南政法大学教务处制2012 年 11 月 11 日指导教师评语：教师签名:20 年月日论传播性病罪的认定谭蕤（西南政法大学 法学院； 重庆 401120）【摘要】 传播性病罪在客观方面具备两个条件，一是行为人患有严重性病，严重性病应该是指性质严重的、国际公认的性病；二是行为人实施了卖淫、嫖娼行为，本罪的既遂形态是行为犯。

本罪的主观方面为故意，须行为人明知自己患有严重性病，但并不要求行为人具有传播性病的目的。

“明知”的判断标准，参考相关司法解释；“明知”的内容的确定，应采取只要明知自己患有性病，不管是否确知为严重性病，便可认为具备主观方面的要件。

而最终是否构成犯罪，则视其实际所患性病客观上是否为严重性病所定的观点。

【关键词】 传播性病罪；严重性病；卖淫嫖娼；行为犯；明知1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫嫖娼的”规定为犯罪，并规定了相应的处罚。

1997年我国修订《刑法》第360条第1款对传播性病罪做出了相似的规定。

在司法实践中，对于本罪的认定出现诸多分歧，本文拟对传播性病罪的认定等相关问题从理论上做初步探究，以期裨益于司法实践。

一、 传播性病罪中“严重性病”的认定传播性病罪即性病患者卖淫嫖娼的行为，只有患有严重性病患者卖淫嫖娼的才构成犯罪。

严重性病究竟包括哪些性病，有什么特征，用什么标准来评判这几个问题我国的立法和司法解释都没有明确的规定。

除了法条列举的梅毒、淋病之外还有哪些性病属于严重性病的范围，仍需探讨。

（一）“性病”的范围性病，俗称“花柳病”，是指梅毒、淋病、软性下疳、性病性淋巴肉芽肿、腹股沟肉芽肿等由病原微生物引起的一组传染病的统称，一般通过性交传染。

以上提到的五种疾病又称“经典性病”。

随着社会和医学的不断发展，性病的范围在逐渐扩大。

世界卫生组织于1975年作出规定，将凡是通过性行为引起性器官传染的疾病和性器官外接触传染的疾病统称为性传播疾病，其中包括生殖器疱疹、尖锐湿疣、生殖器念珠菌病、疥疮、滴虫病、乙型肝炎、艾滋病等二十多种疾病。

但是，我国卫生部于1991年8月12日颁布的《性病防治管理办法》中规定，将下列八种列入法定管理的性病：梅毒、淋病、非淋菌性尿道（宫颈）炎、尖锐湿疣、生死器疱疹、软下疳、性病性淋巴肉牙肿，艾滋病。

显而易见，我国《性病防治管理办法》中规定的性病比世界卫生组织规定的性病范围狭窄得多。

（二）“严重性病”的范围如何理解“严重性病”？“严重性病”包括哪些性病？我国刑法列举的梅毒、淋病当然是属于“严重性病”的范畴，那除此之外还有哪些性病属于“严重性病”呢？首先，对于“严重性病”的理解，国内学界大致有三种观点：第一种观点认为是指病情严重，即出现一些严重的症状，比如溃烂、腐败等①；第二种观点认为是指严重性质的性病②；还有一种观点认为是指严重性质的性病，同时有认为严重性质的性病自然包括严重症状的性病，严重症状是严重性质的性病发展到严重阶段的表现③。

我国刑法理论的主流观点是第二种观点，对此笔者持赞同态度。

立法者主要考虑的是这种性病传染性的强弱，而并非着重于此种性病是否达到严重程度。

性病传染能力的强弱是与性病的性质有着直接关系的，与性病发展的程度无直接关系。

一些传染性强的性病即使未达到严重程度，如果认为只有达到严重症状的菜构成犯罪，那么就会有大批的犯罪分子得不到法律的制裁。

比如梅毒这种性病，就是早期传染性最强，而严重程度却不大，到晚期时症状虽严重但是传染性却不大。

因此，不管行为人患梅毒是病情是否严重，都不影响犯罪的构成。

所以，“严重性病”只能是严重性质的性病。

那么，“严重性病”具体包括哪些性病呢？对此，我国立法和司法解释都没有明确规定。

首先，“严重性病”大致具有以下几个特征：第一，具有多种多样的病原体；第二，传播疾病以性行为为主；第三，不受自然因素干扰；第四，传播速度快；第五，流行范围广；第六，危害大；第七，有明显的高危人群，具有隐性病程和复发特征④。

其次，该性病必须易于通过卖淫嫖娼等性接触传染。

大多数学者认为，“严重性病”的范畴应在国际公认的性传播疾病范畴内划定，认为现在国际公认的性疾病大多可视为“严重性病”，其中最重要的为1991年8月12日我国卫生部发布的《性病防治管理办法》第二条所称的8种性病。

当然并不仅限于此，除此之外经全国性病防治研究中心和卫生部性病专家咨询委员会确认的其他5种即腹股沟肉芽肿、生殖器念珠菌病、阴道毛滴虫病、细菌性阴道病、阴虱病都可认定为“严重性病”。

对此，笔者亦持赞同观点，同时，随着医学的进步和人类对性病的认知的不断发展，应注意其时代性特点，适时更新。

二、 卖淫、嫖娼行为的认定传播性病罪的构成须行为人实施了卖淫、嫖娼行为。

这是构成本罪的关键条件。

大多数国家对此没有做限制性规定，无论是卖淫嫖娼的性交行为还是猥亵行为或其他行为，只要将性病已经或者可能传播给他人的，即可构成本罪。

比如：罗马尼亚刑法将性交以外的“其他方法”规定为“任何猥亵行为”。

而更多的国家刑法则是笼统地规定本罪为“传染”性病于他人者，如意大利、俄罗斯、加拿大等国刑法⑤。

根据我国刑法第360条第1款的规定，传播性病的行为方式只能是卖淫、嫖娼两种。

（一）卖淫、嫖娼的含义何为卖淫、嫖娼呢？在此问题上，我国有的学者认为卖淫嫖娼不限于传统意义上所理解的性交行为，笔者认为这是正确的。

传统的观点，卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为，嫖娼则是指以支付报酬为代价与卖淫者发生性交的行为⑥。

按照这种观点，除性交之外的其他淫乱行为就不属于本罪的行为方式，如口交、肛交等。

这就与立法精神相悖。

现在，有的学者提出，卖淫是指以获取金钱、财物为目的而把自己的肉体提供给他人以淫乱的行为；嫖娼是指以金钱、财物作为交换条件，而是他人提供肉体与自己淫乱⑦。

这种观点不仅包括了传统意义上的性交行为，也包括了类行为，这样的定义是相当宽泛的。

按照这样的理解，色情表演等活动也属于卖淫嫖娼的范畴了，但是色情表演之类的活动不可能成为传播性病罪规制的对象。

仅仅是出卖色相、提供不包括性服务在内的一般色情服务不能以卖淫、嫖娼论。

比如现在的歌厅、舞厅里有一些三陪小姐，只陪吃陪喝陪跳而不陪睡，供他人观看、抚摸、搂抱等服务，但绝不提供除此之外的与性有关的服务。

对此类行为不应该视为卖淫嫖娼行为。

所以，就本罪而言，卖淫嫖娼应该是一种出于某种需求的交换目的（主要是金钱和性欲的满足的交换）而进行的性交或者性交性质的、有传染性病危险的行为。

（二）卖淫、嫖娼行为的界定卖淫、嫖娼行为是本罪的客观要件，因此，患有严重性病但没有实施卖淫、嫖娼行为的不能构成传播性病罪。

如果行为人通过其他方式，如通奸、强奸、将病菌涂抹于他人内裤上等，从而将性病传播给他人，均不构成本罪。

在司法实践中，行为人为了能够顺利地卖淫、嫖娼，通常会隐瞒自己的性病情况。

在这个方面，对于本罪的认定有的国家要求有隐瞒的意图。

如《意大利刑法典》第554条第1款规定：明知患有梅毒，隐瞒而与他人为有传染危险之行为，并因而传染他人者，处一年以上三年以下徒刑。

但根据我国刑法的规定，行为人隐瞒自己有性病，或者暗示自己有性病，抑或明告自己有性病，均不影响本罪的成立。

也就是说，不管行为人是否隐瞒自己的病情，均不影响犯罪的构成。

这一点尤其值得注意。

三、 犯罪形态的认定（一）关于本罪既遂形态的规定关于本罪的既遂形态，一直存在着争议。

大多数学者认为本罪的既遂形态是行为犯，即只要行为人明知自己患有严重性病而实施了卖淫、嫖娼的，就构成本罪的既遂。

有的学者认为是结果犯，比如意大利刑法以及我国台湾地区刑法规定要求“传染于他人”这一危害结果。

这种对待犯罪结果问题上的规定是极不明智的，因为这造成了司法实践中对犯罪行为与犯罪结果之间因果关系的认定上的极大困难，易于产生惩治不力之流弊⑧。

也有学者认为是危险犯的，《俄罗斯联邦刑法典》第122条规定采取了危险犯和结果犯都处罚的原则，只是对结果犯的处罚要比危险犯重。

就我国刑法规定来看，大多数学者认为是行为犯。

笔者亦赞同这种观点，构成本罪的既遂不要求产生性病传播的实际结果或者危险，后果只是情节问题，不影响本罪的成立。

我国刑法的这种规定，一方面体现了对此种犯罪的从严惩治精神，有利于有效地遏制性病之蔓延，另一方面也给司法认证工作中减少了麻烦⑨。

甚至有学者提出本罪是抽象危险犯。

笔者认为，说本罪是抽象危险犯并不具有合理性。

危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯，抽象危险犯是指行为本身具有侵害法益之危险性，不以有具体侵害法益之危险为必要之犯罪，故法律上不必以明文将危险性规定于犯罪构成要件之中。

关于抽象危险犯和行为犯的区别，二者之间难以辨别，国内学界也讨论得很少。

有学者认为，刑法设置抽象危险犯时，在确保刑法重大客体免受侵害的前提下，为不至于打击面太大，增加了“允许反证成立”这一补救措施，但这种反证的义务在于被告，就是说，即使出现了符合刑法规定的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为，但被告若能证明实际上根本不存在这种危险，法官就可以否定成立抽象危险犯⑩。

而行为犯虽然同样不以出现结果为必要，这种结果包括抽象危险犯，但是同时又加了一个苛刻条件，即不许反证。

由此可见，将传播性病罪视为抽象危险犯是不具有合理性的。

还有的学者认为是举动犯，该学者认为，卖淫嫖娼活动虽然是一个整体活动，但是能够反映传播性病罪主客观特征的，仅仅是行为人的性器官与他人的性器官等相接触，既然是接触，就不是一个过程而是一个举动，因而本罪应当是举动犯11。

我国区分行为犯和举动犯的标准在于犯罪构成要件的行为的实行是否经过了一个过程，举动犯是指行为只要实施了，不需要一个过程就构成既遂的犯罪。

卖淫嫖娼行为是由一系列行为完成的，包括从拥抱亲吻到奸入的整个过程，而不仅仅是指接触这个举动。

因此，应当把卖淫嫖娼行为看成是一个过程而非单一的接触这个举动。

综上所述，可以得出本罪是行为犯而不是结果犯、危险犯。

（二）行为犯的既遂形态按照法律的要求，行为犯构成既遂要有一个实行过程，并且需要达到一定程度才视为行为的完成。

就本罪而言，要求行为人实施了卖淫嫖娼行为。

上面提到，卖淫嫖娼是一个整体活动，由一系列行为完成，包括拥抱、接吻、抚摸直到最后的奸入。

至于先前的寻找对象，商量价钱等都只是为卖淫嫖娼顺利进行的准备工作，属于犯罪预备阶段，并不是卖淫嫖娼的失实质行为。

虽然卖淫嫖娼行为是一个整体活动，但是只要行为人实施了卖淫嫖娼中的任何方式的性行为的一次完毕行为，即构成既遂12。

在一次卖淫嫖娼过程中，但正想要再次进行性交行为或者其他淫乱行为，被抓获后者出于自己意愿停止下来，行为也构成本罪的既遂，其停止行为并不影响定罪。