从不作为犯罪的义务来源看“法”与“德”

德与法——谈重大道德义务与不作为犯罪摘要：道德与法律同时作为一种社会规范，他们之间的关系一直以来都是学界争论的热点。

但也正如哈特所说，“法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间毋庸置疑的关系，却可能被错误地当作另外一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。

”①近年来，随着佛山小悦悦案等因世人的冷漠而造成的惨剧不断出现，重大道德义务是否应当成为不作为犯罪的义务来源又成为了社会热议的话题，近期召开的两会上也出现了将“见危不救罪”写入刑法的声音。

本文主要将从犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式、行为评价的效益以及法律与道德的关系这几方面论述见危不救等违反重大道德义务的情形是否应当写入刑法，使其成为不作为犯罪的义务来源。

关键词：重大道德义务；刑法规范；不作为犯罪。

①[英]哈特：《法律的概念》，徐家馨、李冠宜译，法律出版社，第二版，165页。

目录一、引子（一）…………………………………………………………佛山小悦悦案的思考（二）……………………………………………目前我国不作为犯罪的义务来源二、国内外犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式（一）…………………………………………………………行为理论的主要流派1.…………………………………………………………………………因果行为论2.…………………………………………………………………………社会行为论3.…………………………………………………………………………目的行为论4.…………………………………………………………………………人格行为论5.……………………………………………………………………对不作为的评价（二）………………………………………………………不作为犯罪的犯罪结构（三）…………………………………………………………不作为犯罪的违法性三、作为义务（一）………………………………………………………………………作为义务（二）……………………………………………………作为义务范围的理论分析1.……………………………………………………………………刑法的威慑理论2.………………………………………………………………………刑事防控成本四、法律与道德、正义间的联系五、对重大道德义务不履行的行为可以采取的评价方式六、结语参考文献一、引子（一）佛山小悦悦案的思考2011年10月13日，佛山黄岐一辆面包车将2岁女童小悦悦撞倒碾轧后逃逸，路人无人伸援手，接着第二辆车也从小悦悦身上碾过。

其间，18个路人经过，4家店铺中2家铺主承认曾听到哭声，但无一人出来相救或报警，直到一名拾荒者陈贤妹发现后将她扶起，呼喊救人。

之后小悦悦经医院全力抢救无效死亡。

小悦悦事件发生后，相比肇事司机的交通肇事行为，更多的人将目光投向了“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神”大讨论中。

人们开始反思:如何才能让社会停止冷漠?如何才能让类似的惨剧不再发生?“我会不会成为小悦悦身边的第19名路人?”是网友提到次数最多的问题。

小悦悦案等案件暴露出来的社会的冷漠令很多人觉得担忧，最近的两会上甚至有人提案，希望将“见危不救罪”纳入刑法的调整范围，但这一提案是否应当被采纳值得我们思考。

（二）目前我国不作为犯罪的义务来源从目前来看，我国不作为犯罪中的作为义务主要来自于行为人的保证人身份。

从表面上看行为人的作为义务则主要需要考量这样几点，首先，法律是否明文规定行为人有作为义务；第二，对行为人在职务上或者业务上有作为的要求；第三，行为人身上存在有法律行为引起的义务，如合同的义务等；第四，行为人实行的先前行为引发的义务，即行为人先前实行的某一行为使刑法保护的利益处于一种危险状态，行为人此时则负有救护法益、防止危险发生的义务。

从这里我们可以看到，不作为犯罪中的作为义务一定要受到刑法的认可才会构成不作为犯罪的义务来源，重大道德义务在未转化成为法律义务上之前不能成为不作为犯罪的义务来源。

佛山小悦悦案发生之后，越来越多的人希望法律可以扩大其调整范围，将更多的道德义务纳入刑法规范之中来防止类似的事件继续发生，本文将从刑法的不作为犯罪理论以及法律与道德的联系上探讨，类似的重大道德义务能否纳入刑法不作为犯罪中加以调整。

二、国内外犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式（一）行为理论的主要流派1.因果行为论这一理论将行为理解为一种事实，“是可以意志控制的、导致外部世界某种变化的人的举动”②。

它又包括身体动作说和有意行为说两种学说，其中有意行为说将行为定义为“以某种意思为原因引起外部的动作。

”③，将行为简单的看做带有有意性的身体动作过于狭隘，无法解释不作为犯罪的问题，在这里不做过多的解释。

身体动作说这一学说将行为理解为“身体的动静”，对行为作纯自然的解释，不考量行为人是否有意识支配行为，这种理论将身体的“静”也看做行为的一种，但这种行为评价方式完全不考虑行为的意识，将某些无意识的行为、反射行为等没有评价意义的行为纳入刑法评价的范畴存在争议。

这一学说在对不作为的评价上也存在范围过大的问题，由于完全不考虑支配行为的意图，所有形式的不作为都会被刑法所评价。

2.社会行为论这一学说着眼于行为的社会意义，应当把行为的社会性当做评价的。

这种行为评价方式可以将作为与不作为都评价在内，同时可以将一些没有评价意义的行为排除在外。

但一些批评者认为，对社会意义的评价应当出现在之后构成要件的范畴内，而不应过早的在行为中做出评价。

3.目的行为论此学说由德国法学家威尔泽尔最早提出，他认为行为的本质是目的性行为，即行为在本质上都是有目的追求的，行为人会对因果关系有一定的认识，并希望自己的行为达到一定的结果。

对待过失犯时，则认为“过失行为是以构成要件上不重要的结果为目的的行为”④，即行为必然是有目的的，但导致犯罪的结果并非由这种目的直接产生.这种行为学说在评价不作为上存在较大争议，一些学者认为不作为意味着行为的不存在，从而与目的行为论发生根本性的冲突。

对此，威尔泽尔认为与不作为同时进行的其他行为是具有目的性的，但这里难以对忘却犯的情形做出解释，同时受到评价的其他行为又与犯罪本身缺乏联系。

之后威尔泽尔干脆将不作为排②李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社，第一版，26页。

③张家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社，第一版，48页。

④张家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社，第一版，49页。

除在行为之外，将其称为“行态”，但这样一来将“行态”纳入评价的范畴又违背了目的行为论根本的内容造成自相矛盾。

4.人格行为论这一学说认为行为是“行为人人格主体的现实化”，即行为可以反映行为人的人格态度，单纯的反射活动、不可抗力行为等都不会纳入评价的范围。

对这种理论的批判主要集中于其将精神病人的行为等无评价意义的行为纳入评价体系中，以及“人格”这一概念的性质难以确定。

在评价不作为上，由于“人格”的概念难以被确定，对忘却犯的评价上存在了较大的争议。

支持这一学说的学者认为忘却犯中的不作为也是行为人人格态度的体现，而反对者则认为忘却犯缺乏积极的意图与态度，其人格性难以得到体现。

在不作为犯罪的问题上，这一学生的争议仍然较大。

5.对不作为的评价“刑法上的不作为，发生于没有做法律规定的特定事情。

正是法律规定了必须做什么，才产生了这种幻觉：不作为的刑事责任……只是没有做被要求做的事情的责任”⑤这种评价的方式被很多人看做是不正确的，一些刑法学家将不作为也认为是作为的一种，疏忽之中不履行义务而导致了不该出现的危险，危险的原因实际上并非由不履行义务导致，而是由疏忽这一整体行为导致，于是可以将不作为也当做一种作为来看待。

（二）不作为犯罪的犯罪结构评价不作为犯罪，首先需要有决定作为义务形式的具体情形，即构成要件的状况，这种情形可以决定行为人应当负有何种作为义务，以防止侵害或危险的发生。

其次，不作为犯罪中需要有不作为的行为，在这里需要注意的是，评价不作为行为必须注意行为人的作为能力，行为人如果没有作为能力则这种不作为不具备社会意义从而不被当做刑法评价的行为看待。

在准不作为中，还需要考量因果关系，危害结果必须由不作为的导致。

此外，需要行为人具有保证人的地位，这是对行为人有责性的一种评价，“刑罚不能用以保证或迫使公民见义勇为”⑥，保证人地位是评价行为人不作为的一个基础，这一点在后面的部分会做进一步的论述。

而主观构成要件同样是不作为犯罪中必⑤[美]胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社，2004年版，129页。

⑥李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社，第一版，162页。

要的内容，故意与过失都可以成为不作为犯罪的主观构成要件。

（三）不作为犯罪的违法性这里实际上就是在讨论保证人的身份从何而来，正如开篇所引的佛山小悦悦案，经过的路人的不作为到底该不该被刑法所评价，见危不救罪该不该写入刑法都与此相关。

从现行刑法上看，不作为犯罪保证人的地位主要源自三方面。

第一，参与人之间的自然联系。

包括家庭成员之间的关系等法律上规定并予以保护的人际关系。

第二，密切的共同体关系。

在这种关系中，由于人与人之间存在有紧密的联系，处于危险状态的人有理由相信和他有紧密关系的人会对其进行援助，这种紧密的关系下即使没有法律明确规定的关系，也会具备保证人的身份，产生保证人义务。

第三，自愿承担保护责任的情况。

由于行为人的承诺使他人相信保证人可以承担风险从而放弃其他的保护措施，这种情况下，行为人就会具备保证人地位。

需要注意的是，这里的承诺不需要依靠合同或者其他的法律行为，只需要在事实上的存在。

这种义务来源类似于民法上的无因管理。

此外，除了保护义务外，某些监控义务同样会给行为人带来保证人地位。

首先，先行行为产生某种危险会给行为人带来监控义务，且先行行为需要违反法律对的义务，从而给法益带来现实危险。

其次，行为人对个人的监控范围会存在监控义务，如施工方施工需要设立警示标志，如不设立造成他人则可能会构成不作为的犯罪。

最后，监控责任会带来监控义务，这种评价方式与因参与人间的自然关系产生的义务类似，它基于行为人自身存在的法律责任产生，同样是一种法律上的评价，部分渎职犯罪的义务来源便是监控责任。

从上述保证人义务的情况来看，路人见死不救的行为在现行法律框架下的确不应该被评价，无论哪一种义务来源都不会赋予路人以保证人的地位。

后面的部分我们将讨论这种行为是否应当纳入法律评价的范畴，将见死不救当做一种不作为犯罪。

三、作为义务（一）作为义务在前文也提到了，有无作为义务是不作为犯罪的一个重要构成要件，不具备保证人的地位必然不会成为不作为犯罪的主体。

我国承认的不作为犯罪的四种主要来源在前文中也曾提及，从这四种义务来源上看，基本与保证人理论中获得保证人身份的方式相重合，没有哪种涉及到路人需要对处于危险中的人进行救援。