依法治国背景下律师业务的机遇与挑战

依法治国背景下律师业务的机遇与挑战

---从律师的的视角解读四中全会《决议》

邢伟国

随着中共十八届四中全会闭幕，被称为依法治国“升级版”的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》得以公布并在社会各界引起广泛关注。《决定》全面、简要、明确，看点频频。从律师职业的视角，看全面深化改革时代，看国家全面深化改革，看“依法治国”将如何升级的同时，如何看待中国律师业一个崭新时代的到来，律师业务将有哪些新的变化，我将自己学习《决定》的一点肤浅体会与大家共享，希望能抛砖引玉。

一、参与法律法规草案的起草、修改，将是律师参政、议政的有效途径

律师参政、议政有能力、有抱负，现实中律师感觉缺少参与渠道。《决定》提出：“加强和改进政府立法制度建设，完善行政法规、规章制定程序，完善公众参与政府立法机制”。“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。探索委托第三方起草法律法规草案”。“拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识”。《决定》中的这些规定为律师参政、议政在立法层面无疑有着强烈的现实意义。目前，我们的立法过程中，尤其是行政执法方面的立法，往往由相关行政部门起草草案，虽然也有些征求意见的程序，但是很显然起草草

案中，立法受部门利益直接影响，有碍立法公正。有些政府部门的行政规章，在对市场进行规制的时候，甚至受到一些利益集团的游说，暗中夹杂利益勾兑，出现了立法腐败。委托第三方起草法律法规草案，可以避免利益集团和部门利益对立法挟持干扰，律师作为专业法律服务工作者，积极参与起草法律法规草案，对法律法规规章草案及时提出修改意见，将是律师展现专业法律水平与服务质量，依法在立法的高层面参政、议政的重要渠道。

二、随着政府法律顾问制度的深入贯彻，律师业务领域将有新的拓展

《决定》提出：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”

实际上，政府法律顾问制度在一些地方已经开始推进，这也是建设法治政府的一项具体措施。四中全会特别强调了政府重大决策的法律程序，在决策环节引入政府法律顾问，也是为了保证依法决策、依法行政。长期以来，政府决策在合法性审查方面是有所欠缺的，因为很多公务员并不懂法律的具体规定，缺乏法律意识，在决策时，往往可能作出一些与法律原则追究不一致的错误决定。律师通过这一制度的落实，为政府提供有效的法律咨询、可行性分析意见等服务，能依法协助政府在决策时更加科学、合法，从法律上保证决策的合法性。

值得注意的是，《决定》在加强法治队伍建设方面特别提及了“公职律师”的设立，提出各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师。

其实，公职律师并不是四中全会公报提出的新概念。早在2012年出版的《中国的司法改革》白皮书中，就介绍了包括公职律师、公司律师队伍建设的情况。此次《决定》在这方面有个细节的变化，将在党政机关设立公职律师，把公职律师的设立扩展到党委，这是一个较为新颖的表述。政府层面有法律顾问，党委设立公职律师，则是在依法执政的层面对公权力的运行进行法治监督，而一些人民团体很多时候也具有一些公共管理职能，它们的一些作为可能会妨碍到公民权利，所以，这些团体设置公职律师，也是在扩大规范权力运行的扇面。“公职律师”顺应了律师行业的发展，意味着法律服务资源的新布局，以及法律服务市场一定程度上新配置。

三、律师为企业法律顾问的保驾护航作用将明显增加

《决定》提出：“企业有权拒绝任何组织和个人无法律依据的要求。加强企业社会责任立法。完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制”。企业如何抵御“无法律依据的要求”离不开律师提供的法律服务帮助，律师依法保护企业的合法权益，更是其职责所在。如何排除对企业的“无法律依据的要求”，将是律师担任企业法律顾问需要从与企业相关的政府各个管理部门的联系来全面探讨的课题。而如何帮助企业建立可持续发展的产权制度，为企业作知识产权保护的战略布局，帮助企业将科技成果转化为生产力、转化为可流转的资本，将是律师为企业服务亟待研发的新课题。

四、文化知识产权、网络法律、公共服务、生态环境的法律服

务需求将迅速增加

《决定》提出：制定公共文化服务保障法，制定文化产业促进法，“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规”，“推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设，加强民生领域法律服务”。《决定》十分明确地要求制定公共文化服务保障法，制定文化产业促进法，建立健全自然资源产权法律制度，加强互联网领域立法、加强和规范公共服务方面的法律法规的建设，无疑将为律师从事文化知识产权、网络商务及运营、生态环境、民生领域的法律服务提供法律依托。

近年来，我省律师在文化知识产权战略、网络电子商务法律服务、环境保护等方面进行着有益的探索。但我们还应该迅速研读《决定》，积极研发合符《决定》提倡的新的法律服务产品，提早适应市场将出现的新需求。

五、随着优秀律师将走进法官、检察官队伍，一支真正意义上的法律共同体队伍将初步形成

为什么这么说？我们一直在讲法律共同体，但是我以为，我们现在只能说是法律共同群体。因为，作为法律共同体，我们需要共同的职业价值追求。但是，从我们目前的现实情况看，律师制度恢复35年，对于律师特别是刑事辩护律师的作用与价值，我们部分政府官员、部分法律人还不十分肯定，律师工作对社会法治的作用没有被充分认识，政府还不习惯有律师站在对立面，还希望律师服从其要求，而不是支持律师维护正义与法律。社会上还有一部分人不了解、不理解律

师的职业价值与职业要求。甚至还有部分律师自己还是将律师这份工作仅仅当作谋生的职业，没有为法治社会献身的精神。

《决定》明确：“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”。律师和法律专家进入司法系统，过去只是个别现象，而现在将来可能成为常态，这种常态、有序的人才流动，能够打破不同法律职业之间的隔阂，激发律师积极维护社会公平、正义的热情和动力，能够促进构成一个真正意义上的法律共同体，而不是目前的法律共同群体。将符合一定条件的律师引入“法治专门队伍”，成为立法工作者、法官、检察官。这有利于“法治专门队伍”正规化、专业化、职业化，同时增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性，提高律师的自律意识和自律能力。

六、变立案审查制为立案登记制，立案难的困境将破除

律师执业困境有着“老三难”、“新三难”的说法。现行立案审查制度存在法律规定的起诉条件过高、弹性太大、易被滥用等缺陷，立案难、起诉难现象备受社会诟病。《决定》明确：“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，变立案审查制为立案登记制”。《决定》将“有案必立”提升到如此高度，是依法治国最切实的步骤，意义重大。《决定》中的这一规定也是律师执业的福音，律师执业立案难将迎刃而解。

七、律师代理申诉案件数量将迅速增加

无论是《刑事诉讼法》还是《民事诉讼法》，都赋予当事人以申诉权，代理当事人申诉也是《律师法》赋予律师的业务范围。但现实

中，律师代理申诉，除了代书并没有法定的程序也依。前不久网络还广为流传律师代理申诉被法院拒绝接待的事例。《决定》提出：“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度”，无疑是对法律赋予律师执业权利的落实。“一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”为律师依法代理诉讼、申诉确立了法律方向。律师依法代理申诉案件，既是落实法律赋予当事人的诉讼权利，也是解决目前众多上访民众走依法维权道路的有效措施，更是为律师彰显维护和谐社会有作为的大好机会。相信最高院会对《决定》做出迅速反应，律师代理申诉案件数量将迅速增加是无疑的结果。

八、法律服务市场竞争秩序将会逐步净化

《决定》提出：“严禁司法人员私下接触当事人及律师、泄露或者为其打探案情、接受吃请或者收受其财物、为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为，坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送”；“坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案”；“对司法领域的腐败零容忍。”

司法机关为了防止律师与司法人员的不当接触，其规定曾花样百出，甚至不惜牺牲律师的执业权利。律师界亦为此鸣冤叫屈，究竟谁是司法腐败的始作俑者？《决定》将司法活动中的不良现象直白的列举，无疑彰显我们党制止司法腐败的决心。在司法人员与律师之间划出执业红线，对司法活动环境提出净化要求，将大大警示司法人员的

行为。“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制”，“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”，“对因违法违纪被开除公职的司法人员、吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业”。《决定》提出的这些举措，将有效地清洁司法队伍，纠正司法不公、司法腐败的形象，将有力促进律师依法执业的积极性，在恢复和树立良好司法形象的同时，也将有益于律师的良好社会形象。

九、律师刑事辩护的作用将日益突显

尽管新《刑事诉讼法》、《律师法》实施以来，律师在刑事业务中的所遇到的执业障碍数不胜数，司法人员违法办案行为屡屡发生。但是，随着《决议》的深入落实，我们应该相信律师特别是律师刑事辩护的作用将日益突显。

1、律师在场权将被迅速落实

律师在场权，是指犯罪嫌疑人在受到侦查机关的刑事侦查讯问时，有要求律师在场的权利。律师不在场讯问取得的讯问笔录不具有合法性，不能作为定案的证据使用。

《决定》提出：“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。如何落实《决定》提出的“有效防范、及时纠正机制”？靠执法者自己监督自己，无异于与虎谋皮。笔者以为，只有按照《刑诉法》第三十三条的规定，落实律师在场权，才是完善侦查手段的司法监督的有效而节约的措施。

2、“诉辩交易”将有望实现

《决定》提出：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。最高人民检察院副检察长柯汉民在中国刑事诉讼法学研究会2014年年会上发言时指出：“对符合法定条件的轻微刑事案件，依法做好和解工作，贯彻宽严相济刑事政策、修复社会关系”。他同时还指出：“全面准确理解和把握逮捕条件，认真落实审查逮捕程序的要求，严把审查逮捕案件质量关;积极履行羁押必要性审查职能，对不需要继续羁押的犯罪嫌疑人建议释放或者变更强制措施”。随着《决定》的深入贯彻执行，律师在检察院审查逮捕环节、在轻微刑事案件中依法做好和解工作，将展现作用，英美法系的“诉辩交易”理念将有望在中国特色社会主义法治理念中实现。律师将在这一理念的实践中将成为无可替代的角色。

3、“质证难”坚冰将逐步被破除

《决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。

建立以庭审为中心的刑事诉讼制度，是审判机关推动科学的刑事司法理念的当务之急。最高人民法院常务副院长沈德咏在中国刑事诉讼法学研究会2014年年会上发言时指出：“只有坚持以庭审为中心，将诉讼各方的注意力聚焦到审判法庭上来，我们才能为各项刑事司法

理念的贯彻和落实提供一个比较合适的载体和比较坚实的基础，才能将我国宪法、刑法和刑事诉讼法所确立的法律面前人人平等、尊重和保障人权、罪刑法定、罪责刑相适应、控辩平等、证据裁判、疑罪从无、程序正义等理念和原则不折不扣地落实到每一个案件中，确保刑事司法全过程严格依法进行。惟有如此，刑事司法工作方能达致习近平总书记提出的“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标”。看来，刑事审判从以案卷为中心逐步转移到以庭审为中心，落实直接言词、法庭辩论、司法中立、公开审判、集中审理等原则将指日可待。“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”，刑辩律师将发挥前所未有的巨大作为。

十、律师队伍将严格有序发展

“发展律师、公证等法律服务业”，是《决议》对律师业发展的肯定；“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”，是《决议》对律师人才的肯定；“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍”，是《决议》对律师队伍构成的要求；“提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制。加强律师事务所管理，发挥律师协会自律作用，规范律师执业行为，监督律师严格遵守职业道德和职业操守，强化准入、退出管理，严格

执行违法违规执业惩戒制度”，是《决议》对律师管理工作的期待。

《决定》是历史以来关注律师最多的一次，律师的社会责任将更为重大，律师业的前景更为广阔，律师在法治中国建设中大有作为。

随着《决议》的深入贯彻落实，我们将迎来律师也发展的春天。我们应抓住机遇，全力积极应对，主动作为、积极作为、有效作为，在“法治湖南”的实践中，充分发挥律师在科学立法、依法决策、维护公平正义、服务经济发展、服务和保障民生等各个方面中的积极作用。为完成“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的总目标，落实全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，我们律师还等什么？乘着依法治国的东风，沿着十八大四中全会《决议》指引的方向，奋勇前进！刑事辩护业务将迎来曙光

2014年10月30日

（作者系湖南省律师协会副会长、湖南泓锐律师事务所主任）