律政固本物权法讲义-席志国

物权法定创设债权契约自由．第一节物权概述一、物权的概念物权是指权利人直接支配标的物享有其利益并排除他人之干涉的民事财产权。

二、物权的特征1、物权是民事财产权的一种，在这一点上物权与债权相同。

作为财产权，物权以可流转为其原则以不得流转为例外；由于物权是财产权所以物权受到侵害以后可以通过损害赔偿实现完全救济；又由于物权是财产权所以其受到侵害以后即便权利人受有精神损害也不得要求精神损害赔偿。

2、物权的客体是特定的物3、物权是支配权、绝对权和对世权三、物权的共同效力所谓物权的共同效力是指所有物权均具备的效力，无论是所有权还是用益物权抑或是担保物权均具备。

共同效力是相对于特殊效力而言的，每一种物权均有其特殊的效力，在学习具体物权的效力时必须结合这些共同效力。

这也是民法之所以难以掌握的原因之一。

（一）物权的优先效力物权的优先效力体现在如下两个方面：1、物权对于债权的优先效力。

在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力。

这一原则有例外，即：买卖不破租赁。

2、物权相互间的优先效力。

同一个标的物上存在两个以上物权的先成立的物权优先于后成立的物权。

这一原则有两个例外：其一为，法定物权优先于意定物权，例如留置权无论成立在先还是在后都优先于标的物上的抵押权和质权；其二，他物权成立在后，但是优先于所有权。

（二）物权的追及效力所谓物权的追及效力是指不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利。

物权的追及效力也有一个例外，即：动产的善意取得制度。

（三）物权的妨害排除力物权作为绝对权、对世权具有对抗任何第三人的效力，因此任何人不得干涉权利人行使其物权。

物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害，称为物上请求权。

四、物权的类型（一）物权法定原则所谓物权法定原则是指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设，其具体内容包括：1、类型法定，又被称之为类型强制（Typenzwang）所谓类型法定是指物权的类型只能又《物权法》或者其他法律规定，不得由当事人随意创设，即当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。

当事人创设物权法所未规定的物权不能发生物权的效力，但是这并不能否定当事人的约定的效力，当事人的约定仍然有效，只不过只能在当事人之间发生法律效力（作为合同只产生债权效力）。

2、物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。

3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。

4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。

物权法定原则与合同自由原则的区别体现了合同法与物权法的不同之处。

物权法定原则不仅仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且也限制法律以外的其他法律规范创设《物权法》和其他法律所未规定的物权类型，因此行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。

1（二）物权的分类型1、动产物权与不动产物权2、主物权与从物权3、完全物权与定限物权4、用益物权与担保物权5、有期限物权与无期限物权6、民法的上物权与特别法上的物权第二节物权变动一、物权的变动的概念物权的变动，是物权的发生、变更和消灭的总称。

其具体包括：１、物权的发生２、物权的变更。

３、物权的消灭。

1尽管学说上对于《物权法》第5条所规定的“法律”究竟做何解有争论，有的学者认为这里的法律应当做广义上的解释，即包括行政法规、地方法规何部门规章在内的所有法律渊源；有的学者认为这里的“法律”应当采狭义的解释，仅指由全国人民代表大会及其常委会所制定的以“法律”命名的行为规范。

笔者赞同后一种学说，因为只有这样解释才能符合逻辑，在许多允许行政法规等法律渊源加以规定的地方都明确列举出“行政法规”，例如第10条规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。

统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

二、物权的变动的原则（一）公示原则1、公示原则的概念所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。

2、公示原则的理由物权的变动之所以要公示也是由物权的性质本身所决定的。

因为物权具有排他的、优先的效力。

如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必须会使第三人遭受损害。

物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。

3、公示方法世界各国在公示方式上大体都采用相同的方式：就动产而言其公示方式乃是占有；就不动产而言乃是登记。

但是关于公示的法律效力各国采取了不同的做法：法国、日本等国家采取登记对抗主义，即不登记不得对抗第三人，但是不影响物权在当事人之间的转移；德国、瑞士等国家采取登记生效主义，不登记不发生物权转移的效力。

4、公示原则的适用范围不公示不发生物权变动的效力或者不等记不得对抗善意第三人仅限于因法律行为而发生的物权变动，对于因法律行为以外的法律事实而发生物权变动的是否登记不影响物权变动的效力，如继承、建造等取得标的物之所有权，即使未登记所有权也发生变动。

但是若不动产物权取得人要处分该项物权必须先进行登记，否则不发生效力。

具体如下：（1）基于裁判文书发生物权变动的因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

（2）基于继承或者受遗赠取得物权因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力，也就是说，被继承人死亡时继承人取得相应的不动产或者动产物权。

（3）因建造等事实行为而发生物权变动因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

（二）公信原则所谓公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。

公示与公信是密切联系在一起的，公信原则是公示原则的必然逻辑结果。

公信原则集中体现在善意取得制度上。

三、物权的变动原因（一）物权的取得１、民事法律行为——物权行为。

基于法律行为而直接取得物权的法律行为乃是物权行为。

关于物权行为的理论见本节第五部分。

２、民事法律行为以外的其他法律事实取得物权，这主要有：（１）因生效法律文书而取得物权；（２）因公用征收或没收取得物权；（３）因附合、混合、加工取得所有权；（４）因继承取得物权；（５）因拾得遗失物、发现埋藏物取得所有权。

（二）物权的消灭１、民事法律行为：（１）单方行为——抛弃（２）双方行为——物权合同，但只能是相对消灭。

２、民事法律行为以外的原因：（１）标的物灭失。

（２）期间届满。

对于有期限的物权，其期限届满的该物权归于消灭，例如土地承包经营权、建设用地使用权和地役权均存在期限，当期限届满又没有续期的该种物权归于消灭。

（３）混同。

所谓混同是指他物权与所有权同归一人的情形，此时他物权由于没有存在的必要因此归于消灭。

四、基于法律行为的物权变动我国物权依据法律行为而进行变动的兼采折中主义和意思主义，但是以折中主义为原则。

1、我国原则上采纳了物权变动的折中主义。

即依据法律行为而发生物权变动仅需要一个法律行为（即买卖合同、赠与合同、互易合同等），而不需要在债权合同之外另行实施物权合意，但是物权变动必须要进行登记或者交付动产等公示行为，从公示行为完成之时去物权变动生效。

但是需要注意的是未登记或者未交付仅仅是物权不发生变动，而债权合同则已经生效，若合同生效后出让人不办理登记或者交付标的物的构成违约行为，受让人可以诉请法院判决其协助登记或者交付标的物。

2、但是在下列情形物权变动则采意思主义，即物权从债权合同生效时发生变动，但是不登记不发生对抗善意第三人的效力：（1）土地承包经营权，从承包合同生效时取得，流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。

（《物权法》第127、129条）（2）地役权，从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人（《物权法》第158条）（3）动产抵押，从抵押合同生效时发生效力，但是为登记不得对抗善意第三人（《物权法》第187、188与189条的）五、不动产登记（一）登记的概念所谓登记是指经权利人的申请由登记机关将物权的发生、变更和消灭的事实记载在登记簿上，从而对于物权的变动予以公示的行为。

不动产登记分为三种登记，分别为：设立登记、变更登记和注销登记。

（二）登记主管和管辖1、《物权法》规定不动产登记应当实现统一登记，由不动产所在地的登记机关管辖。

2、具体的登记主管机关、登记范围、登记办法则由其他法律、行政法规加以规定。

因此下一步应当由人大及其常委会制定《不动产登记法》或者由国务院制定《不动产登记条例》来对此做出规范，现在还无法确定未来的不动产统一登记机关。

（三）登记程序1、当事人申请当事人申请不动产登记的，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

当事人申请登记之行为的性质，因不同的立法例而有所不同，在采物权变动形式主义的立法例中当事人登记申请行为属于物权法行为（即以变动物权为内容的意思表示）；在采物权变动的意思主义和折中主义的立法例下登记申请行为属于事实行为。

2、登记机关进行审查（1）登记机关应当履行下列职责①查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；②就有关登记事项询问申请人；③申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

至于登记机关的审查应当是实质审查还是仅形式审查，依据《物权法》的规定还不能得出结论，有待将来不动产登记法来加以明确，不过依笔者之见最好是采形式审查主义，这样不仅有利于提高登记效率而且还能够降低登记机关因登记错误而发生损害赔偿的比例。

（2）登记机构在登记的过程中不得有下列行为①要求对不动产进行评估；②以年检等名义进行重复登记；③超出登记职责范围的其他行为。

3、登记在经过审查后符合登记的条件的，登记机关应当如实、及时登记有关事项。

（四）关于不动产登记簿的效力1、不动产登记机关应当设置和保管不动产登记簿，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

2、不动产登记机关应当为不动产权利人出具权利权属证书不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。