最高院2016年公报：精选十大商事案例｜天同码
《商事审判指导》2016年十大精选案例
《商事审判指导》2016年十大精选案例来源/天同诉讼圈【规则摘要】1.拍卖国有股权时，应保障其他股东优先购买权行使——拍卖国有股权时，出让人及拍卖人应向其他股东履行不附加限制条件包括交纳竞拍保证金的进场交易的通知义务。
2.将出资款转入验资账户后又转出，仍属于抽逃出资——将出资款项转入公司账户验资后又转出，属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，仍应认定构成抽逃出资。
3.一人公司股东新任命法定代表人，能代表公司诉讼——一人公司股东新任命法定代表人参加诉讼，虽未经工商变更登记，但不影响对其作为公司法定代表人身份的认定。
4.公司被吊销营业执照，但不影响股权转让继续进行——公司被吊销营业执照只是取消营业资格，其法人资格继续存在，公司不能从事经营活动，但不影响股权转让进行。
5.保兑仓交易，卖方担保不以银行出具提货单为条件——审视和处理保兑仓纠纷，各方利益平衡是基础，不能将金融机构与买方之间的票据关系从整体保兑仓合同中割裂。
6.以股权信托模式约定信托资金退出权的，应为有效——信托公司以信托资金入股用资企业，并通过股权协议转让、用资企业回购等方式，实现信托资金退出，应为有效。
7.众筹融资交易发起人，应向投资人尽信息披露义务——股权众筹融资交易合同发起人未按投资人要求完整和准确披露信息，导致合同不能继续履行的，应承担违约责任。
8.依信托计划进行股权投资和清退，与民间借贷不同——信托公司根据信托计划进行股权投资以及信托资金退出，与企业之间借贷并不相同，亦不当然就是抽逃出资行为。
9.公司股东会内部约定，不能对抗股东法定出资义务——在认缴出资股东未提供充分、有效证据证明其已履行法定退股程序时，不能仅以内部约定来对抗其法定出资义务。
10.以违反政府文件规定等理由要求解约的，不予支持——政府机关与非公有制企业签订投资协议，嗣后以协议违反政府文件规定等非法定理由要求终止履行的，不予支持。
【规则详解】1.拍卖国有股权时，应保障其他股东优先购买权行使——拍卖国有股权时，出让人及拍卖人应向其他股东履行不附加限制条件包括交纳竞拍保证金的进场交易的通知义务。
本期天同码，案例精选并整理自最高...
本期天同码，案例精选并整理⾃最⾼...本期天同码，案例精选并整理⾃最⾼⼈民法院民⼀庭编《民事审判指导与参考》2017年第4辑（总第72辑）指导与参考案例。
⽂/陈枝辉天同律师事务所合伙⼈【规则摘要】1. 起诉可为解除通知，诉状副本送达时发⽣解除效⼒——解除权⼈通过起诉⽅式⾏使解除权，法院确认解除的，⾃载有解除请求的起诉状副本送达对⽅时，发⽣解除效⼒。
2. ⼯程款优先权系债权顺位优先，不能排除强制执⾏——⼯程款优先受偿权系以建设⼯程交换价值担保⼯程款实现，本质上系债权实现优先顺位权，不⾜以排除强制执⾏。
3. 预告登记本⾝，并不能排除⼯程款优先受偿权执⾏——对预告登记房屋，法院仍可查封，预告登记本⾝不能排除在该房屋上依法成⽴的建设⼯程款优先受偿权强制执⾏。
4. 合作开发⼀⽅合同债权，不能排除对建造主体执⾏——案外⼈以其与被执⾏⼈间系合作开发关系，作为⾮建造主体依约享有被查封房产权属为由所提异议，应不予⽀持。
5. 合作勘查合同，不因意向表⽰⽽认定为探矿权转让——对合同性质，主要应从合同内容出发，根据合同约定主要事项性质来判断，⽽不能仅依合同当事⼈诉讼主张确认。
6. 合同⽆效，⽆法确定实际履⾏合同时的⼯程款确定——备案合同及补充协议均⽆效，且⽆法确定实际履⾏合同的，可以两合同间差价作为损失，由双⽅按过错⽐例分担。
【规则详解】1. 起诉可为解除通知，诉状副本送达时发⽣解除效⼒——解除权⼈通过起诉⽅式⾏使解除权，法院确认解除的，⾃载有解除请求的起诉状副本送达对⽅时，发⽣解除效⼒。
标签：合同解除｜解除通知｜解除异议｜起诉解除案情简介：2013年，开发公司与⼴告公司签订⼴告服务合同。
因开发公司拒付第⼆期⼴告费，⼴告公司起诉。
2014年，法院判决解除合同，开发公司⽀付第⼆期⼴告费。
其后，⼴告公司再次起诉，要求⽀付第三、四期⼴告费，理由：合同全部履⾏期间发⽣在前案⼆审判决收到前，即合同⼀直处于未解除期间，开发公司应⽀付全部合同价款。
最高人民法院办公厅关于印发2016年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例的通知
最高人民法院办公厅关于印发2016年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2017.04.13•【文号】法办〔2017〕69号•【施行日期】2017.04.13•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】知识产权综合规定正文最高人民法院办公厅关于印发2016年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例的通知法办〔2017〕69号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：2016年，人民法院全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会及中央政法工作会议和全国科技创新大会精神，深入学习贯彻习近平总书记系列重要讲话和治国理政新理念新思想新战略，牢固树立“四个意识”，紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”目标，全面推行“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”知识产权司法保护基本政策，以执法办案为中心，积极发挥司法保护知识产权主导作用，为服务国家创新驱动发展大局，促进大众创业、万众创新作出了积极的贡献。
为集中展示人民法院知识产权司法保护工作的成就，充分发挥典型案例的示范引导作用，经各高级人民法院推荐，并结合2016年最高人民法院审理的知识产权案件情况，我院选定了2016年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例。
现将这些案件和典型案例名单印发，供各级人民法院在知识产权审判工作中参考借鉴。
最高人民法院办公厅2017年4月13日2016年中国法院10大知识产权案件1. 迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷再审系列案〔最高人民法院（2016）最高法行再15、20、25、26、27、28、29、30、31、32号行政判决书〕2. 北京庆丰包子铺与山东庆丰餐饮管理有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷再审案〔最高人民法院（2016）最高法民再238号民事判决书〕3. 江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司与金阿欢侵害商标权纠纷再审案〔广东省高级人民法院（2016）粤民再447号民事判决书〕4. 国家知识产权局专利复审委员会、诺维信公司与江苏博立生物制品有限公司发明专利权无效行政纠纷再审案〔最高人民法院（2016）最高法行再85号行政判决书〕5. 拉菲罗斯柴尔德酒庄与国家工商行政管理总局商标评审委员会、南京金色希望酒业有限公司商标争议行政纠纷再审案〔最高人民法院（2016）最高法行再34号行政判决书〕6. 松下电器产业株式会社与珠海金稻电器有限公司、北京丽康富雅商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案〔北京市高级人民法院（2016）京民终245号民事判决书〕7. 上海晨光文具股份有限公司与得力集团有限公司、济南坤森商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷案〔上海知识产权法院（2016）沪73民初113号民事判决书〕8. 杭州大头儿子文化发展有限公司与央视动画有限公司侵害著作权纠纷上诉案〔浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第356号民事判决书〕9. 河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司与九台市园林绿化管理处等侵害植物新品种纠纷再审案〔山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第13号民事判决书〕10. 汪紫平侵犯商业秘密上诉案〔江苏省高级人民法院（2015）苏知刑终字第00012号刑事判决书〕2016年中国法院50件典型知识产权案例一、知识产权民事案件（一）侵犯专利权纠纷案件1. 蒂森克虏伯机场系统（中山）有限公司与中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司、深圳中集天达空港设备有限公司、广州市白云国际机场（股份）有限公司侵害发明专利权纠纷再审案〔最高人民法院（2016）最高法民再179号民事判决书〕2. 昆山山桥机械科技有限公司与天珩机械股份有限公司确认不侵害专利权纠纷上诉案〔江苏省高级人民法院（2016）苏民终610号民事裁定书〕3. 温州宁泰机械有限公司与温州钱锋科技有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案〔浙江省高级人民法院（2016）浙民终506号民事判决书〕4. 埃斯科公司与宁波市路坤国际贸易有限公司侵害发明专利权纠纷案〔浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第626号民事判决书〕5. 肇庆市衡艺实业有限公司与杭州阿里巴巴广告有限公司、建阳顺意贸易有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案〔福建省高级人民法院（2016）闽民终1345号民事判决书〕6. 李占全与赵金山侵害实用新型专利权纠纷上诉案〔山东省高级人民法院（2016）鲁民终1684号民事裁定书〕7. 江苏腾天工业炉有限公司与重庆沃克斯科技股份有限公司、通裕重工股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案〔山东省高级人民法院（2016）鲁民终2427号民事判决书〕8. 胡崇亮与佛山市南海迪利装饰材料厂、董峰侵害外观设计专利权纠纷上诉案〔广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第517号民事判决书〕9. 深圳市基本生活用品有限公司与深圳市思派硅胶电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案〔广东省高级人民法院（2016）粤民终1036号民事判决书〕10. 克里斯提·鲁布托与广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司、广州欧慕生物科技有限公司侵害外观设计专利权诉前禁令案〔广州知识产权法院（2016）粤73行保1、2、3号民事裁定书〕11. 美国催化蒸馏技术公司申请陕西华浩轩新能源科技开发有限公司侵害专利权诉前证据保全案〔陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01证保2号民事裁定书〕（二）侵害商标权纠纷案件12. 张绍恒与沧州田霸农机有限公司、朱占峰侵害商标权纠纷申请再审案〔最高人民法院（2015）民申字第3640号民事裁定书〕13. 杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司及杨艳侵害商标权纠纷再审案〔最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书〕14. 沈阳广播电视台与沈阳吉宝广告传媒有限公司侵害商标权纠纷案〔辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初588号民事判决书〕15. 哈药集团三精制药有限公司与北京三精日化有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈知初字第155号民事判决书〕16. 广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限公司与优衣库商贸有限公司、优衣库商贸有限公司上海船厂路店侵害商标权纠纷上诉案〔上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第97号民事判决书〕17. 樱花卫厨（中国）股份有限公司与苏州樱花科技发展有限公司、屠荣灵等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案〔江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00179号民事判决书〕18. 安徽省高速地产集团（苏州）有限公司与钓鱼台美高梅酒店管理有限公司侵害商标权纠纷上诉案〔江苏省高级人民法院（2016）苏民终1167号民事判决书〕19. 参考消息报社与福建百度博瑞网络科技有限公司侵害商标权纠纷上诉案〔福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1533号民事调解书〕20. 深圳市引领平安文化传媒有限公司与中国平安保险（集团）股份有限公司、中超联赛有限责任公司侵害商标权纠纷上诉案〔广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终15570号民事判决书〕21. 广东微信互联网服务有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终3137号民事判决书〕22. 安佑生物科技集团股份有限公司与自贡联合饲料有限公司、深圳安佑康牧科技有限公司侵害商标权纠纷上诉案〔四川省高级人民法院（2016）川民终319号民事判决书〕23. 捷豹路虎控股有限公司与成都路虎商贸有限公司、南通诚荣贸易有限公司、吴晓春、成都洋洋摩尔百货有限公司侵害商标权纠纷上诉案〔四川省高级人民法院（2016）川民终350号民事判决书〕24. 西双版纳同庆号茶业股份有限公司与云南易武同庆号茶业有限公司、高丽莉侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案〔云南省高级人民法院（2016）云民终534号民事判决书〕25. 重庆松江管道设备厂与上海松江环福橡胶制品厂、重庆环德信管道设备有限公司、重庆市高新技术产业开发区昌元阀门销售部侵害商标权纠纷上诉案〔重庆市高级人民法院（2016）渝民终151号民事判决书〕26. 海宁中国皮革城股份有限公司与重庆空港浙商皮革城管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷诉中禁令案〔重庆市高级人民法院（2016）渝民终536号民事裁定书〕27. 小米科技有限责任公司与宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店、宁夏华润万家生活超市有限公司、东方通信股份有限公司侵害商标权纠纷上诉案〔宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终13号民事判决书〕（三）著作权侵权、权属纠纷案件28. 孙新争与马居奎侵害著作权纠纷申请再审案〔最高人民法院（2016）最高法民申 2136号民事裁定书〕29. 齐良末等与湖南美术出版社有限责任公司、天津市超越世纪图书商贸有限公司侵害著作权纠纷申请再审案〔天津市高级人民法院（2016）津民申200号民事裁定书〕30. 上海耀宇文化传媒股份有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷上诉案〔上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书〕31. 江苏林芝山阳集团有限公司与磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案〔江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00300号民事判决书〕32. 叶宗轼与浙江冠素堂食品有限公司著作权权属、侵权纠纷上诉案〔浙江省高级人民法院（2016）浙民终118号民事判决书〕33. 上海美术电影制作厂有限公司与杭州玺匠文化创意股份有限公司侵害著作权纠纷上诉案〔浙江省高级人民法院（2016）浙民终590号民事判决书〕34. 安少康与长江文艺出版社有限公司等侵害著作权纠纷上诉案〔湖北省高级人民法院（2015）鄂民三终字第00158号民事判决书〕（四）不正当竞争、合同纠纷案件35. 钦州锐丰钒钛铁科技有限公司与北京航空航天大学技术合同纠纷上诉案〔最高人民法院（2015）民三终字第8号民事判决书〕36. 浙江唐德影视股份有限公司与上海灿星文化传播有限公司、世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司等申请诉前行为保全案〔北京知识产权法院（2016）京73行保1号民事裁定书〕37. 深圳市恒大饮品有限公司与吉林冰泉食品股份有限公司、湖北承恩山泉饮品股份有限公司、湖北凤源春武当道茶生物科技有限公司不正当竞争纠纷案〔吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初310号民事判决书〕38. 北京爱奇艺科技有限公司与深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷上诉案〔上海知识产权法院（2015）沪知民终字第728号民事判决书〕39. 李瑞河、漳州天福茶业有限公司与刘建致擅自使用他人企业名称、姓名纠纷上诉案〔福建省高级人民法院（2016）闽民终563号民事判决书〕40. 兖州市量子科技有限责任公司与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝庆、何金良侵犯商业秘密纠纷上诉案〔山东省高级人民法院（2016）鲁民终1364号民事判决书〕41. 湖南富丽真金家纺有限公司与湖南富丽真金家具有限公司不正当竞争纠纷上诉案〔湖南省高级人民法院（2016）湘民终545号民事判决书〕42. 湖南省梦洁家纺股份有限公司与深圳市富安娜家居用品股份有限公司、南通市名巢靓家家居用品有限公司商业诋毁纠纷上诉案〔湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终1380号民事判决书〕43. 北京紫御湾科技有限公司与华润水泥（平南）有限公司技术服务合同纠纷案〔广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2015）贵民三初字第63号民事判决书〕二、知识产权行政案件（一）专利行政案件44. 吕汉杰与汕头市知识产权局、第三人林明海专利行政处理决定纠纷上诉案〔广东省高级人民法院（2016）粤行终1134号行政判决书〕（二）商标行政案件45. 深圳市柏森家居用品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷申请再审案〔最高人民法院（2016）最高法行申362号行政裁定书〕46. 格里高利登山用品有限公司与鹤山三丽雅工艺制品有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷申请再审案〔最高人民法院（2016）最高法行申2154号行政裁定书〕47. 布鲁特斯SIG有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷申请再审案〔最高人民法院（2016）最高法行申2159号行政裁定书〕三、知识产权刑事案件48. 沈靓等假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售非法制造的注册商标标识上诉案〔安徽省蚌埠市中级人民法院（2016）皖03刑终194号刑事裁定书〕49. 邓丰成、程先荣等假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪上诉案〔湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑终147号刑事裁定书〕50. 彭梵侵犯商业秘密罪上诉案〔贵州省高级人民法院（2016）黔刑终593号刑事裁定书〕。
最高法院公报：商事裁判规则7条天同码
最高法院公报：商事裁判规则7条天同码本期天同码，来源于2016年第3—6期《最高人民法院公报》部分内容。
文/陈枝辉天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.合理怀疑情形，不能依印章真实直接推定协议真实——印章真实不等于协议真实。
有证据否定或怀疑合意形成真实性情况下，即不能依印章真实性直接推定协议真实性。
2.持有提单是否取得物权及其类型，取决于合同约定——提单具有债权与所有权凭证的双重属性。
持有提单是否取得物权及取得何种物权，取决于其所依据合同如何约定。
3.申请财产保全额未全额支持，不一定就是保全错误——因财产保全引起的损害赔偿，应适用过错责任原则，不能仅以申请保全额达不到生效裁判支持结果作为判断标准。
4.第三人承诺非连带责任保证，应认定债务承担情形——第三人就债务人逾期债务向债权人承诺以其自有房产销售款偿还，债权人可基于该约定要求第三人承担还款责任。
5.“未进场则视为放弃优先购买权”交易规则应无效——享有优先购买权股东未明示放弃情况下，产权交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”交易规则无效。
6.公证债权文书所涉债务未经执行而起诉，不予受理——对于有强制执行效力的公证债权文书，发生争议后债权人应据此申请强制执行，直接提起诉讼的，法院不予受理。
7.部分债务人的申请再审理由成立，可部分中止执行——生效裁判确定的部分债务人申请再审理由成立，如再审不影响其他债务人承担债务，应仅中止对再审申请人执行。
【规则详解】1.合理怀疑情形，不能依印章真实直接推定协议真实——印章真实不等于协议真实。
有证据否定或怀疑合意形成真实性情况下，即不能依印章真实性直接推定协议真实性。
标签：证据规则｜合同文本｜印章真实｜协议真实案情简介：2005年，陈某与矿业公司就合作开采矿石签订内部承包协议。
2007年，双方纠纷。
2008年，生效判决判令解除协议。
随后，陈某诉请矿业公司补偿其投入900万元，因未缴纳诉讼费，法院按撤诉处理。
2011年，陈某提交一份补充协议，签订日期显示系在原协议之后两天，内容上完全变更了原协议风险承担方式。
最高法院：最新民商事指导案例9则
最高法院：最新民商事指导案例9则
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【规则摘要】
1.不能简单以交易习惯为由，否定房屋买卖合同性质
——购房合同一方主张名为房屋买卖实为民间借贷的，在无充分证据佐证的情况下，不宜简单否定既存外化法律关系。
2.委托借款保证，作为复杂商事安排法律效果的否定
——保证人称其保证行为系复合性商事安排阶段之一，但无证据证明债权人所享债权实现情况下，保证责任不能免除。
3.公司对外担保未经股东会决议，担保并不因此无效
——《公司法》第16条第2款规定属公司内部管理性规范，公司对外担保，不得以未经股东会决议为由主张担保无效。
4.保证期间是否经过的事实，法院应依职权主动审查
——保证期间属除斥期间，即使保证人未提出已过保证期间抗辩，法院亦应依职权主动审查保证期间是否经过的事实。
5.股票质押未办登记，质押人仍应依约承担民事责任
——股票质押未办登记，导致质权未设立，质押权人不享有优先受偿权，但质押人仍应依质押合同约定承担民事责任。
2016年“中国商法年度十大事件”评选结果公告
2016年“中国商法年度十大事件”评选结果公告根据“中国商法年度十大事件”评选方案的规定，评选结果经初步公告与异议结束后，现正式公告2016年“中国商法年度十大事件”评选结果。
2016年“中国商法年度十大事件”评选结果如下：1、万科-宝能股权收购之争及相关资本市场事件2、最高人民法院审判委员会原则通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》3、民法典编纂与商事立法完善广受关注4、全国人大常委会首次审议《电子商务法》草案5、中国股票市场熔断机制暂停实施事件6、中国商法学研究会2016年会在京召开,成功举行第四届理事会换届7、网络约车合法化8、中共中央、国务院发布完善产权保护制度意见9、e租宝网络集资诈骗案10、最高人民法院有序推进法院系统设立破产法庭，积极清理“僵尸企业”2016年“中国商法年度十大事件”的入选理由分别是：1、万科-宝能股权收购之争及相关资本市场事件入选理由：2015年岁末，宝能一举收购万科多数股份，随后王石宣布正面迎战，“宝万之争”由此拉开序幕。
2016年6月，“宝万之争”转眼变成了华润、万科和深圳地铁之间的“三国演义”，精彩纷呈，令人有些措手不及。
这场收购战持续一年有余，局势错综复杂离奇曲折，成为2016年资本市场最受瞩目的事件。
“万科股权之争”系国内公司治理中的典范案例，衍生出公司独立董事的定位、公司章程自治的界限、反收购措施合法性、资管计划、保险资金入市的法律监管等诸多商法论题。
这场门外“野蛮人”与万科管理层的收购战提供了一个鲜活的商法分析样本，对于塑造中国良性的资本博弈规则，增强投资者的规则意识，建立有序高效的公司治理立法方向有着重要的作用。
2、最高人民法院审判委员会原则通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》入选理由：2016年12月5日，最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》。
实际施工人典型案例7则｜天同码
实际施工人典型案例7则｜天同码阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。
《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码-天同码系列图书）已由天同律师事务所出品并公开发售。
本期天同码，主要整理自《人民司法·案例》2016年第26期至2017年第5期中的建设工程施工合同纠纷，与实际施工人相关的典型案例。
文/陈枝辉天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.实际施工人直接向发包人主张工程款，应符合条件——实际施工人直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。
2.发包人明知挂靠事实，与挂靠人直接成立施工合同——建设工程发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上承包方，应认定挂靠人与发包人之间直接成立施工合同关系。
3.实际施工人对外签约结算，未被认定表见代理情形——实际施工人以建筑企业名义对外签约不能被认定为有权代理，又不符合表见代理情形的，建筑企业不受合同约束。
4.转包人破产，实际施工人取得工程款不属个别清偿——建设工程非法转包后，转包人进入破产程序的，应归属实际施工人的工程款不应属于撤销权规制的个别清偿范畴。
5.挂靠人非实际施工人，向谁主张工程款，依据不同——挂靠人非转包关系实际施工人，不能依最高院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定向发包人主张工程款。
6.因法无禁止性规定，建设工程合同备案后仍可转让——备案后的建设工程施工合同仍可转让，但需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面合同内容应以备案合同为准。
7.项目部经理出具的工资结算欠条，应构成表见代理——挂靠施工人以名义施工人项目部经理身份就拖欠农民工劳务费出具结算欠条的，应与名义施工人负连带给付责任。
【规则详解】1.实际施工人直接向发包人主张工程款，应符合条件——实际施工人直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。
担保纠纷典型案例10则｜天同码
担保纠纷典型案例10则｜天同码阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。
《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所出品并公开发售。
本期天同码，主要整理自国家法官学院、中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》2013年商事卷，2014年民事、商事卷中有关担保纠纷典型案例。
文/陈枝辉天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.连带共同保证人，部分超期免除的，效力及于全体——《担保法》司法解释关于连带共同保证人分担向债务人不能追偿部分的前提条件，是各保证人保证期限均未届满。
2.对部分保证人免责，效力及于其他共同连带保证人——连带责任保证前提下，债权人放弃主张其中一个连带保证人保证责任的，因加重了其他保证人负担，应认定无效。
3.物保无效，债权人、担保人有过错时之保证人责任——混合共同担保情形，物保无效，债权人、担保人有过错的，保证人应承担债务人不能清偿部分二分之一连带责任。
4.实现担保物权特别程序，所提异议无法查清时处理——当事人对主债务、担保债务有异议，且该异议在实现担保物权特别程序中无法审理查清的，裁定驳回申请人申请。
5.最高额抵押优先受偿权，应从执行法院查封时起算——最高额抵押权人优先受偿权应从执行法院查封时起算，最高额抵押债权因法院对抵押合同的抵押物的查封而确定。
6.银行依失实公证书发放抵押贷款，不成立善意取得——银行因信赖借款人出具的公证委托而未对抵押权真实性进行核实，因公证机关审查不严的法律后果应由银行承担。
7.抵押未登记，抵押权不成立，抵押人应负担保责任——未办抵押登记，抵押权不成立，债权人有权要求抵押人承担担保责任，即承担以抵押物价值为限的连带清偿责任。
8.抵押权恶意注销，房管部门及债权人过错责任认定——抵押人恶意注销抵销权，导致连带责任保证人损失，债权人及房管部门有过错的，应承担相应侵权损害赔偿责任。
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最高院2016年公报：精选十大商事案例｜天同码阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。
关注天同诉讼圈，相互分享，促进同行交流，共同为中国诉讼技术提升和法治环境改善而努力！本期天同码，精选了2016年第1-12期《最高人民法院公报》中有代表性的典型商事案例10则。
文/陈枝辉天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.疑点重重，仍应认定商品房买卖合同而非民间借贷——对是否构成“名为商品房买卖实为民间借贷”法律关系的判断，应将双方书面合同作为判断逻辑起点和基本依据。
2.合建一方为另一方对外借款所出具担保承诺函效力——合作建设一方为另一方对外借款向债权人所出具担保性质的承诺函，应认定合法有效，在当事人之间具有约束力。
3.是否在项目公司持股，不影响合作协议中约定权益——房地产合作开发各方当事人在项目公司中是否具有股东资格，并不影响各自在合作开发合同中依约应享有的权益。
4.高管签订合同实施诈骗，单位应承担相应民事责任——行为人以所在单位名义与他人签订经济合同构成诈骗犯罪的，单位应对给他人造成的经济损失承担相应民事责任。
5.第三人承诺非连带责任保证，应认定债务承担情形——第三人就债务人逾期债务向债权人承诺以其自有房产销售款偿还，债权人可基于该约定要求第三人承担还款责任。
6.保证金专用账户金钱质押权，可排除另案债权执行——银行承兑汇票保证金专用账户交存保证金作为垫付票款担保，银行享有优先受偿权并足以排除另案债权强制执行。
7.“未进场则视为放弃优先购买权”交易规则应无效——享有优先购买权股东未明示放弃情况下，产权交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”交易规则无效。
8.一人公司股东个人财产与公司财产是否混同的审查——债权人诉请一人公司股东对公司债务承担连带清偿责任，股东应就其个人财产与公司财产是否混同承担举证责任。
9.信托财产上存在权利负担，并不因此影响信托效力——信托财产上存在权利负担或他人就该财产享有购买权益，并不因此影响信托财产的确定，亦不因此影响信托效力。
10.持有提单是否取得物权及其类型，取决于合同约定——提单具有债权与所有权凭证的双重属性。
持有提单是否取得物权及取得何种物权，取决于其所依据合同如何约定。
附（其他16则公报商事案例裁判规则）：【规则详解】1.疑点重重，仍应认定商品房买卖合同而非民间借贷——对是否构成“名为商品房买卖实为民间借贷”法律关系的判断，应将双方书面合同作为判断逻辑起点和基本依据。
标签：借款合同｜合同性质｜交易习惯｜证明标准案情简介：2013年8月，洪某与开发公司签订商品房买卖合同，约定洪某分期支付共计9000万余元购买开发公司已建成商铺，4个月后交房。
随后，洪某一次性支付上述款项，开发公司开出收据。
2014年，洪某诉请开发公司交房并支付逾期付款违约金1800万余元。
开发公司主张双方系民间借贷关系，并举出其向洪某转款736万元的证据，证明此“私人汇款”系借款高息。
法院认为：①一项民事交易特别是类似本案重大交易达成，往往存在复杂背景，并非一蹴而就且一成不变。
当事人意思表示此间历经某种变化并最终明确的情况并不鲜见。
合同在性质上属原始证据、直接证据，应重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力，并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。
若要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系，须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。
②根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第7条规定，“交易习惯”是指不违反法律、行政法规强制性规定的，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法。
本案不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足问题：交付时间上，案涉房产存在违反规划超建楼层事实，当事人约定迟延4个月交付有其合理性；房屋价格上，从当事人之间密切关系及地方政府出台预售政策情形看，应认定交易价格符合合理区间；付款上，虽约定分期支付，但洪某一次性支付应属合同履行变更；收据问题上，发票系办房地产变更登记过程中所必需，认定先行开具收据违背交易习惯缺乏足够事实和法律依据；关于736万元性质，双方所述均无合同依据且无其他证据佐证，亦不宜据此通过解释和推断得出推翻书面证据所反映当事人法律关系存在的结论。
③洪某与开发公司签订房屋买卖合同且已备案登记，在实际履行过程中，虽然有些事实可能引发不同认识和判断，但在无任何直接证据证明双方存在民间借贷法律关系，且开发公司对其所主张民间借贷法律关系诸多核心要素陈述并不一致情况下，认定本案系民间借贷性质缺乏充分事实依据。
考虑到洪某对其收取736万元款项性质的主张未能提供充分证据，为更好平衡当事人利益，该款可从违约金总额中予以相应扣减。
判决开发公司交付洪某商铺并办理产权变更登记，同时支付洪某违约金1100万余元。
实务要点：对是否构成“名为商品房买卖实为民间借贷”法律关系的判断，应将书面合同作为判断的逻辑起点和基本依据。
反驳一方所作举证虽构成合理怀疑，但未达到高度可能性之证明标准情况下，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思体现和反映。
案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第78号“洪某与某开发公司房屋买卖合同纠纷案”，见《洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》（审判长辛正郁，代理审判员潘杰、司伟），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201601/231：35）；另见《如何正确适用证据规则认定当事人之间法律关系的性质--上诉人洪秀凤与被上诉人昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》（司伟，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201503/63：186）。
2.合建一方为另一方对外借款所出具担保承诺函效力——合作建设一方为另一方对外借款向债权人所出具担保性质的承诺函，应认定合法有效，在当事人之间具有约束力。
标签：保证｜保证成立｜承诺函｜合作开发案情简介：2010年，实业公司与开发公司签订某地块产业项目合作开发合同。
2013年，开发公司向投资公司借款，实业公司向投资公司出具担保承诺函。
该承诺函确认案涉地块产业项目除15000平方米商铺外的土地使用权、在建工程和房屋所有权及相关一切权益均属开发公司所有，实业公司对开发公司的所有债权劣后于投资公司的债权。
2014年，因开发公司违约，投资公司诉请归还借款本息，并要求确认实业公司承诺函有效，投资公司有权对案涉地块产业项目中全部权益进行处置以清偿债务。
法院认为：①实业公司在承诺函中的意思表示清晰明确，该函并未载明开发公司享有权益另附加条件，不存在实业公司答辩所称需符合联合开发的三个条件开发公司才能取得产权、开发公司在该地块中的权利是一种可能性的问题，且实业公司在该承诺函中亦承诺实业公司对开发公司的所有债权劣后于投资公司的债权。
②从承诺函设置义务内容看，系实业公司对投资公司在委托贷款合同中的债权作出的一种担保性质承诺，虽不具有《物权法》上排他性物权效力，不能对抗第三人，但该承诺不违反法律、法规禁止性规定，应合法有效，在当事人之间具有约束力。
故开发公司、实业公司关于开发公司在案涉地块产业项目是否有权益及投资公司是否有权处置并非本案审理范围的主张不能成立，投资公司在本案中主张对开发公司在案涉地块产业项目的全部权益进行处置以清偿本案债务，应予支持。
③至于开发公司与实业公司在案涉地块产业项目中的权利义务关系，应根据该公司与实业公司之间相关合同另行确定，对投资公司在案涉地块产业项目上的权利并无影响；投资公司如何对开发公司在案涉地块产业项目的全部权益进行处置，非本案解决范畴，处置中与他人争议系另案或执行程序解决问题。
故判决开发公司偿还投资公司借款本息，实业公司出具承诺函有效，投资公司有权对开发公司在实业公司案涉地块产业项目中的全部权益进行处置以清偿本案债务。
实务要点：合作建设一方为另一方对外借款向债权人所出具担保性质的承诺函，虽不具有《物权法》上的排他性物权效力，不能对抗第三人，但该承诺不违反法律、法规禁止性规定，应合法有效，在当事人之间具有约束力。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终124号“某投资公司与某开发公司等委托贷款合同纠纷案”，见《北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案》（审判长黄年，审判员李京平，代理审判员李志刚），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201611/241：7）。
3.是否在项目公司持股，不影响合作协议中约定权益——房地产合作开发各方当事人在项目公司中是否具有股东资格，并不影响各自在合作开发合同中依约应享有的权益。
标签：合作开发｜项目公司｜产权归属案情简介：2007年，工贸公司出地、投资公司出资，双方签订房地产开发合作协议，约定共同设立项目公司，各自持有23.8%、76.2%股权并以此分配权益。
其后，工贸公司将约定的土地使用权变更至2006年成立的置业公司名下。
2008年，投资公司受让工贸公司实际控制人邢某所持置业公司23.8%股权。
2009年，投资公司将所持置业公司76.2%股权全部转让给他人。
因后续股东拒绝投资，合作项目拆迁停止。
2010年，工贸公司诉请解除合作协议，置业公司将名下项目开发权及土地使用权返还变更至工贸公司。
投资公司以工贸公司已不享有项目公司股权为由进行抗辩。
法院认为：①尽管置业公司作为项目公司系各方当事人均认可的客观事实，但其是否系工贸公司、投资公司依合作协议设立的项目公司，应依《公司法》规定，而不应仅凭当事人自认。
置业公司虽承担了项目开发建设职能，但其只是被工贸公司和投资公司为项目合作而借用的一个项目公司，从其成立时间和股东构成亦可进一步证实。
故置业公司非系依诉争合作协议约定设立的项目公司。
②依《公司法》规定，股东资格认定应以工商登记和股东名册进行确认。
公司是否形骸化，公司与股东之间是否构成人格混同，应严格依法律关于公司法人终止、股东是否滥用权利、是否混同等因素判定。
本案事实不能证明邢某所持置业公司股权系工贸公司在合作协议中的权利。
工贸公司未向置业公司缴纳注册资金，其所享23.8%权益系依合作协议对项目利益分配比例，而非置业公司股东权。
故工贸公司非置业公司股东，亦无证据证明其委托邢某代为持股。
③工贸公司已依合作协议将土地变更至置业公司名下，但该义务履行并非是向置业公司出资，不构成置业公司法人财产权。
因投资公司未依合作协议履行拆迁、投资等主要义务，且未经工贸公司同意将其所持置业公司股权转让，后续股东不仅未继续投资完成拆迁工作，且拒绝与工贸公司协商，充分表明投资公司不再履行合作协议，从而导致工贸公司合同目的落空，投资公司行为构成根本违约。