国际私法第六章 法律行为和代理的法律适用
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四、我国关于代理法律适用的规定
第一，我国的企业或者其他经济组织和外国的企 业、其他经济组织或个人之间订立的代理合同， 属涉外经济合同的范畴，适用现行《中华人民共 和国合同法》第126条之规定； 第二，代理合同当事人可以选择合同所适用的法 律，但当事人的选择必须是经双方协商一致的， 并限于明示选择； 第三，如果当事人未选择代理合同所适用的法律 时，人民法院按照最密切联系原则确定应适用的 法律，在通常情况下应该是代理人营业所所在地 的法律 。
国际私法第六章 法律行 为和代理的法律适用
案例导入
案例1：澳门尼珈多次地产公司与昆士兰房地产 公司签订了一份代理协议，由尼珈多次地产公司 作为昆士兰房地产公司的代理人，在澳门和东南 亚寻找买主购买位于澳大利亚昆士兰州的土地。 双方在代理协议中约定因其收取佣金的要求得不 到满足，就在澳大利亚的法院对昆士兰房地产公 司提起诉讼。被告主张原告不能取得代理佣金的 理由是，原告并未按昆士兰州法律要求获得充当 不动产代理人的许可证，而且代理协议规定的佣 金额已超过昆士兰州法律所允许的最高限额，不 遵守该法的规定是要被处以罚款的。 问题：该案应如何确定准据法？
2018/12/1 国际私法是法律冲突解决法。 2
第一节 涉外法律行为方式的法律适用
一、法律行为 法律行为：民事法律行为的简称，即民事 主体设立、变更、终止民事权利和义务的 行为。 最早提出：1805年德国法学家贺古；1900解决法。
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四、中国关于法律行为方式法律适用 的规定
1、《民法通则》第144条：“不动产所有 权适用不动产所在地法” 。 2、《合同法》：合同的准据法也是合同形 式的准据法。
2018/12/1
国际私法中各领域法律适用规则的总结
国际私法中各领域法律适用规则的总结第一章：民事能力的法律适用一、自然人权利能力：我国法律没有明确规定。
实践中使用当事人属人法。
二、自然人行为能力：1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
”2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。
”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。
”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。
”3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。
”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。
）第二章：婚姻家庭的法律适用一、结婚：1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。
中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。
短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。
二、离婚：1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。
”2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。
认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。
国际私法《法律适用法》
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）目录第一章一般规定第二章民事主体第三章婚姻家庭第四章继承第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章附则第一章一般规定第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
第二章民事主体第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
国际私法-教学大纲
《国际私法》教学大纲课程代码：100192A课程类型：学科基础课学时：32学时学分：2学分适用对象：法学先修课程：民法学、国际法、国际经济法一、教学目标国际私法是大学法学专业必修的专业课程。
作为法律人才，不仅要懂得国内法，也应该了解处理国际民商事纠纷的国际私法规范，这在当前国际民商事交往日益频繁的新形势下更为迫切，特别是在中国成为WTO成员后，涉外法律类人才更加需求。
因此，国际私法是每一个法律专业学生必读课程之一。
国际私法是一门独立的学科。
但与国内法，特别是国内民法联系密切，因此，需要首先了解民法的基本理论和规定，同时也要掌握一些国际经济法、国际公法的相关知识，否则，学习国际私法会遇到一定的困难。
学习本课程，在认识课程的性质、研究对象的基础上，全面了解课程的体系、结构。
目标1：掌握基本概念、原则、制度和具体规则，尤其是国际私法的特有规范一一冲突规范。
目标2：理论联系实际，学会以理论分析案例和解决实际中遇到的问题，使理论真正应用于实践。
二、教学基本要求国际私法是一门理论与实践并重的学科，因此在教学内容的讲授上要注意结合案例，围绕其特有规范一一冲突规范作重点讲解，冲突规范的基本理论和法律制度是细讲、精讲的部分，主要采取的教学方法就是案例教学。
另外，对于国际私法的其他方面在全面把握基本知识点的基础上，给学生展现一个清晰的理论脉络，并结合我国现行的国际私法规定加以评述，部分内容需学生自学掌握。
再有，授课中可安排一到三次的作业或讨论，让学生加深认识。
总的来讲，国际私法课程相对于其它法律课程有其特殊的理论逻辑，学生理解较为困难，因此，学生应学习民法学、国际法学课程后，再学习本课程。
在讲授过程中尽可能通过图片、资料和图表来进行，以加强讲授的灵活性。
四、教学内容第一章国际私法概论本章重点和难点：国际私法的调整对象、国际私法的性质本章教学组织和设计：讨论、案例教学本章的学习标准：1.了解：国际私法的概念和原则。
2.理解：国际私法的规范类型及其特点。
国际私法 第六节 法人、法律代理行为
本人与第三人的关系 必须满足两个前提条件： 一是代理人能证明代理权存在； 二是代理人与第三人订立的合同有效。 确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括： (1)代理人是否享有代理权或表见代理权； (2)代理权能否撤回； (3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。
关于代理人是否能证明代理权的存在所应适用的法律，各国常采不同的 法律适用原则： (1)适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。 (2)适用主要合同准据法。 (3)适用代理人为代理行为地法。 对于某些特殊类型的代理中本人与第三人的关系，通常单独考虑它们的 法律适用问题。如船长的行为是否拘束船东，通常由船旗国法来决定。
代理的概念和种类 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人(又称“本人”)的名义与第三人为 意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。 英美法中的代理主要是委托代理。 大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。 代理存在三方面法律关系， 被代理人与代理人的关系、 被代理人与第三人的关系， 以及代理人与第三人的关系。
确定法人国籍的不同学说 关于确定法人国籍的标准： （1）有主张依法人组成成员的国籍为准的； （2）有主张以成立地(组成地)为准的； （3）有主张依法人实际上为何国人控制或操纵为准的。 但采用最多的是根据法人依何国法律成立(即准据法说)或根据法人住所、 管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。 我国确定外资在中国境内设立的公司为中国内国公司兼采准据法和住所 重叠标准。
练习题 法人属人法的适用范围 A.法人的成立和法人的性质 B.法人的权利能力 C.法人的内部体制和对外关系 D.法人的解散 E.法人合并或分立时对前法人债务的继承问题等
外国法人认许的程序 (1)特别认许程序。即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。 我国采取这种程序。 (2)概括认许程序：内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可 (3)一般认许程序。【德国】 即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，根据内国法规定， 办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。 (4)分别认许程序。 即对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。
大学国际私法学考试(习题卷8)
大学国际私法学考试(习题卷8)第1部分：单项选择题，共49题，每题只有一个正确答案,多选或少选均不得分。
1.[单选题]下列哪一位学者把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”？A)萨维尼B)斯托雷C)布鲁歇D)巴托鲁斯答案:C解析:2.[单选题]世界贸易组织的《服务贸易总协定》规定了该协定适用的服务贸易类型,下列哪一选项不属于其规定的服务贸易? ( )A)自然人存在B)国际工程承包C)商业存在D)境外消费答案:B解析:3.[单选题]下列关于国家在国际私法中的地位表述错误的是：A)国家也可以成为国际民事关系的主体B)国家参加民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的C)国家以国库财产为后盾，所负的责任是有限责任D)国家及其财产享有豁免权答案:C解析:国家以国库财产为基础承担民事责任，这意味着国家所负的责任是无限责任。
4.[单选题]企鹅公司为生产经营目的购买了芒果公司的芯片,该芯片包含太阳公司的专利,企鹅公司不知道该芯片是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品。
对此,下列说法正确的是( )。
A)企鹅公司不构成侵权B)企鹅公司构成侵权,但不承担赔偿责任C)企鹅公司构成侵权,并独立承担赔偿责任D)企鹅公司构成侵权,但与芒果公司共同承担赔偿责任答案:B解析:5.[单选题]墨西哥人加纳在中国法院对王小虎提起了侵权之诉，由于工作繁忙，加纳委托他人代理诉讼。
请问下列哪种情形不符合我国法律规定？A)委托中国公民李康为诉讼代理人B)委托墨西哥公民里奇为诉讼代理人C)委托中国律师王元为代理律师D)委托墨西哥律师潘塔尼为代理律师答案:D解析:6.[单选题]在国际货物运输保险领域,若货物全部毁灭或因受损而失去原有用途,或被保险人已无可挽回地丧失了保险标的,该情况属于承保损失中的哪一类?( )A)实际全损B)部分损失C)推定全损D)单独海损答案:A解析:7.[单选题]将国际海上货物运输中承运人的责任归责原则从不完全过失责任制度变更为完全过失责任制度的国际公约是A)《海牙规则》B)《维斯比规则》C)《汉堡规则》D)《纽约规则》答案:C解析:8.[单选题]解决投资争端国际中心(ICSID)在解决争议过程中应优先适用( )。
国际私法重点
1.涉外因素：指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家），外国物或法律事实发生在本法域外。
2.间接调整方法：是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律支配或调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有调整方法。
3.直接调整方法：是在国际条约、国际惯例或国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。
4.实体规范：是指具体规定法律关系当事人之间权利与义务关系的法律规范。
5.冲突规范：称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。
6.国际统一实体规范：是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。
7.国际民事诉讼程序规范:指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。
8.仲裁协议:指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。
它主要分为仲裁条款和仲裁协议书。
9.仲裁程序:调整仲裁过程的具体做法和手续的规范的总和。
10.仲裁裁决:仲裁庭对提交给它解决的争议所作出的决定，可分为最终裁决和临时裁决。
11.国籍：是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。
12.住所：就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。
13.居所：是指一个人在一定时间内居住的处所，因此，住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地。
14.外国人的民事法律地位：指外国自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
15.国民待遇：是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
16.最惠国待遇：是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。
法律行为法律行为成立及生效的要件实质要件形式要件当事人
为了适应调整涉外代理关系的需要，最高人民法院 在1987年公布的《关于适用<中华人民共和国涉外经 济合同法>若干问题的解答》中规定，合同（应该包 括代理合同以及代理人与第三人之间的合同）首先 适用当事人自己选择的法律，在当事人没有选择合 同准据法的时候，根据最密切联系原则确定应该适 用的法律，对于涉外代理合同一般应该适用代理人 营业所所在地的法律。
第二节
一、代理的概念
代理？
代
理
意定代理法律关系示意图
本 人
委托关系
（内部关系）
代 理 人
代理权限内所为 的具体法律关系
（外部关系）
第 三 人
后果关系
（外部关系）
第二节
一、代理的概念
代
理
代理是指代理人以被代理人（也称本人或委 托人）的名义，在代理权限内向第三人为或受 领意思表示，其效力直接及于被代理人的一种 制度。
第二节
一、代理的概念
代
理
国际私法上，代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理 或国际代理。这种代理，或者代理人与本人、代理人与第三人 具有不同的国籍或住所在不同的国家；或者代理人以本人的身 份与第三人成立涉外民事法律关系；或者代理人根据本人的委 托，代表本人在另一国家或地区实施代理行为，它与国内代理 有着明显的区别。
第三节
一、时效及其法律冲突
时
效
时效是指一定的事实状态持续存在一定 时间后即发生一定法律后果的法律事实。 时效可以分为取得时效和消灭时效
第三节
二、时效的法律适用 大陆法系国家的做法
时
效
大陆法系国家认为时效问题为实体法问题， 因而应适用案件的准据法，即时效所属民事法 律关系的准据法。
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三、涉外代理的法律适用
代理内部关 当事人合意选择的法律；未选择的话， 系法律适用 各国侧重点不同，作法不尽相同。 代理外部关 依据第三人与本人或代理人形成的法律 系法律适用 关系适用不同的法律适用规则 适用被代理人住所地法或代理内部关系 的准据法 适用主合同准据法 代理权的法 适用代理人代理行为地法 律适用 混合适用代理人营业地法、惯常居所地 法、代理人行为地法等法律
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二、涉外代理的法律冲突主要表现
比较项目 代理制度理 论基础不同 代理的立法 体例不同 代理的分类 不同 代理制度的 具体内同不 同
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具体情况 大陆法系坚持区别论：委托和代理区分； 英美法系坚持等同论； 大陆法系规定在民法典或商法典中；英 美法系一般自成体系、单行法规。 大陆法系分为法定代理和意定代理；英 美法系分：明示的指定、默示的授权、 客观必需的代理和追认的代理 英美法系将大陆法的无权代理称为违反 代理权的默示担保；当本人死亡、法人 破产等，大陆法只终止民事代理权，英 美法还终止商事代理权。
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三、涉外法律行为的法律适用：准据法
1、根据场所支配行为原则，适用行为地法
2、选择适用法律行为实质要件准据法和行为地法确定形式要件准据法
3、采用多种连接因素来选择确定法律行为方式的准据法
4、依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范
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国际私法是法律冲突解决法。
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四、中国关于法律行为方式法律适用 的规定
1、《民法通则》第144条：“不动产所有 权适用不动产所在地法” 。 2、《合同法》：合同的准据法也是合同形 式的准据法。
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国际私法是法律冲突解决法。
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第二节 涉外代理的法律适用
本人：被代理人 合同关系 委托合同：代理合 同 订立合同 代理人：以本人名义行事 第三人
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第一节 涉外法律行为方式法律适用
一、法律行为 法律行为：民事法律行为的简称，即民事 主体设立、变更、终止民事权利和义务的 行为。 最早提出：1805年德国法学家贺古；1900 《德国民法典》正式使用。
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国际私法是法律冲突解决法。
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四、我国关于代理法律适用的规定
第一，我国的企业或者其他经济组织和外国的企 业、其他经济组织或个人之间订立的代理合同， 属涉外经济合同的范畴，适用现行《中华人民共 和国合同法》第126条之规定； 第二，代理合同当事人可以选择合同所适用的法 律，但当事人的选择必须是经双方协商一致的， 并限于明示选择； 第三，如果当事人未选择代理合同所适用的法律 时，人民法院按照最密切联系原则确定应适用的 法律，在通常情况下应该是代理人营业所所在地 的法律 。
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涉外代理的案例导入
1996年，上海某进出口公司甲委托上海某国际货 运公司乙出运一批灯芯绒卷，自上海到香港。乙 接受委托后，即签了以甲为托运人以某香港公司 丙为收货人的3份提单。此后，乙又以提单抬头 人名义将货物委托给渣华公司实际承运，渣华向 乙开具了从上海到智利某港口的全程海运提单。 在货物运出前一天，甲告知货物质量有问题要求 停运，但乙无视之并将货出运。因之，甲受到了 170万的损失。 问：此案该如何解决？
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四、《代理法律适用公约》.htm
1、公约适用范围：具有国际性质的商事代理。 2、本人和代理人：第一，适用当事人按照双方 共同的意思表示选择的法律（明示或能推知）； 第二，未选则适用代理关系成立时代理人的营业 所在地法，无营业地则惯常居所地法。 3、本人和第三人：原则上适用代理人做出代理 行为时营业所在地的法律。 4、代理人和第三人的关系，比照本人与第三人 的关系。
国际私法 第六章
法律行为和代理的法律适用
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案例导入
案例1：澳门尼珈多次地产公司与昆士兰房地产 案例 ： 公司签订了一份代理协议，由尼珈多次地产公司 作为昆士兰房地产公司的代理人，在澳门和东南 亚寻找买主购买位于澳大利亚昆士兰州的土地。 双方在代理协议中约定因其收取佣金的要求得不 到满足，就在澳大利亚的法院对昆士兰房地产公 司提起诉讼。被告主张原告不能取得代理佣金的 理由是，原告并未按昆士兰州法律要求获得充当 不动产代理人的许可证，而且代理协议规定的佣 金额已超过昆士兰州法律所允许的最高限额，不 遵守该法的规定是要被处以罚款的。 问题： 问题：该案应如何确定准据法？
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法律行为的实质要件和形式要件
1 行为 法 律 行 为 的 实 质 要 件 3 法律 2 实 的行为
形式要件
法律行为的形式
和
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法
法律
法
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二、涉外法律行为的法律冲突：实质要件
1、当事人的行为能力：禁治产人； 2、关于主体的有效意思表示：要约或邀约； 3、关于法律行为内容的合法性：善良风俗、 公共秩序； （二）形式要件 1、要式和非要式； 2、特定形式：婚姻的宗教和世俗婚礼。
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一、涉外代理及其法律冲突
代理：代理人在代理权限内，以被代理人 的名义实施民事法律行为，而被代理人对 代理人的代理行为直接承担民事责任。 国际代理：含有涉外因素代理，如代理人 与被代理人或第三人的国籍或住所不同， 或代理人在外国实施代理行为等。
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