对网络广告中法律问题的建议与对策
我国网络虚假广告的法律规制与完善策略

我国网络虚假广告的法律规制与完善策略作者:马涛来源:《智富时代》2018年第06期【摘要】近年来,随着网络功能的快速发展,其在虚拟广告形式的发展中呈现出多样化的态势,由于其成本低,传播速度快,局限性小等特点在信息传播领域得到普遍运用。
但是,由于其准入门槛低,难以监管等特点使得网络虚假广告近年来愈演愈烈,轻则消费者合法权益被侵犯,社会正常经济秩序被破坏,重则危及到消费者的生命安全。
因此,我国应重视并完善网络虚假广告法律规制,以此确保新时期广告行业获得稳定发展。
文章从现阶段我国网络虚假广告法律规制现状为出发点,从法律规制的角度提出完善策略。
【关键词】网络;虚假广告;法律规制近年来,随着网络技术以及终端技术的不断成熟与发展,网络媒体传播形式得到快速发展,成为报纸、杂志、广播及电视媒体后的第五类媒体形式,其具备其它传统媒体基本特点的同时,还有自己独特的交互、快捷、受众范围广、针对性强、影响力大及承载信息多等特点,发展为一种新兴大众传播媒体。
随着互联网计算机技术的普及,作为一种新兴广告形式,网络广告得到了更多的认可。
但从其本质来讲,其与传统广告差异不大,只是广告发布信息媒体不同,即网络广告是利用互联网发布广告。
网络广告快速发展的同时,虚假广告不断出现,对消费者正当利益造成了很大的上海,同时影响到网络广告市场的健康稳定发展。
一、现阶段我国网络虚假广告法律规制现状分析(一)现行《广告法》没有明确规定调整范围根据现行《广告法》可以发现,其调整范围以商业营利性广告位置,但网络虚假广告形式多,除了典型的商业广告,还有一些“非典型性”广告。
比如bbs、个人微博等做广告。
如何调整这些广告形式,是面临的首要法律问题。
(二)网络服务商责任规定模糊网络虚假广告参与主体主要包含网络广告主、经营者、发布者及服务商。
对于前三者,可以采用现行法律规定明确其义务与责任,但对于后者,因目前我国还没有相关法律条文做出明确对丁,因此加大了责任追究与认知难度。
浅议网络广告不正当竞争的法律问题

浅议网络广告不正当竞争的法律问题[摘要]文章从分析网络广告不正当竞争行为的法律规制的重要性出发,探讨了网络广告不正当竞争的表现形式,主要包括:网络广告虚假宣传,有奖网络广告不正当促销行为,网络广告非法网页链接,网络环境下域名争议中的不正当竞争,网络环境下以框传输技术进行的不正当竞争,网络环境下以埋字串技术进行的不正当竞争。
在此基础上重点探讨了网络广告不正当竞争的法律规制及其完善思路:对于《反不正当竞争法》立法宗旨的有效完善;对于网络广告主体规制的有效完善;增加新型不正当竞争行为条款;对于不正当竞争有关法律条款的有效完善。
最后得出:在以后的网络广告不正当竞争管理中,不单要把握其表现形式,更要有效的利用法律来进行规范,通过加大对网络广告不正当竞争的规制力度,来完善对网络广告不正当竞争的管理,从而还经营者一个公平的竞争环境。
[关键词]网络广告;不正当竞争;法律规则;虚拟宣传;促销行为一、前言随着互联网技术的不断发展,人们的生活方式发生着巨大的变化,越来越多的人通过网络进行交流和各项活动。
这都给人们的生活带来了极大的方便。
在这样的环境下,网络广告也就应运而生了。
所谓网络广告就是指以互联网为载体,在互联网上发布的各种经营性广告。
网络广告不同于平面媒体广告,有其非常多的独特特点,如:独特的表现性,可链接性,快速的传播性,客户广泛性等等。
由于这些特点,网络广告带来了更多的信息,但不容忽视的问题是,随着网络广告的不断增多,人们为了追求更大的利益,各种不正当竞争行为出现。
网络广告不正当竞争的出现,严重的影响了人们的生活,影响了经营者的利益。
为此,研究网络广告不正当竞争的法律规制问题,对于改善网络广告的规范化具有非常重要的意义。
为此,本文从分析网络广告不正当竞争行为的法律规制的重要性出发,探讨了网络广告不正当竞争的表现形式,在此基础上重点探讨了网络广告不正当竞争的法律规制及其完善思路。
最后得出:在以后的网络广告不正当竞争管理中,不单要把握其表现形式,更要有效地利用法律来进行规范,通过加大对网络广告不正当竞争的规制力度,来完善对网络广告不正当竞争的管理,从而还经营者一个公平的竞争环境。
《广告法》十大问题及对策

《广告法》十大问题及对策近年来,随着消费者和企业之间的“信息游戏”不断升级,作为商业传播工具的广告成为企业和消费者之间的桥梁和纽带。
然而,广告存在的种种问题也日益受到社会的关注和批评。
在这其中,也凸显出《广告法》面临的十大问题。
本文将分别探讨这十大问题,并提出对策。
一、虚假广告虚假广告是广告领域中的一大问题,在传播过程中不仅扰乱市场秩序,而且也会对消费者造成损失。
对策方面,应对广告内容的真实性、准确性进行严格把关,建立完善的广告监管机构,实现全面的管控。
二、商品比较广告商品比较广告一般通过与竞争对手做比较来突出自身的优势,但这也容易引发广告诋毁、欺诈等问题,而且误导消费者。
对策方面包括建立和加强广告标准,使其能够更好地适应市场竞争和消费者需求。
三、涉及儿童的广告目前涉及儿童的广告受到的监管较少,以致于有些企业会利用儿童观看广告时的好奇心理和影响力进行营销,建议采取立法、改革营销方式和监管手段等多种方法,对涉及儿童的广告进行整治。
四、违反公序良俗的广告违反公序良俗广告主要表现为过度夸张、露骨暴露等违反社会道德规范的现象。
对策方面,建议通过加强监管和社会宣传,引导广告企业和市场主体尊重社会公德,推动行业内部良性发展。
五、隐含广告隐含广告通常是在非广告场合下间接地宣传一种商品或服务的一种手段,其主要问题在于其宣传效果往往不亚于直接的广告,而且较难对其进行监管。
对该问题的解决,建议通过加大法律处罚、完善监管机制等方式强化监管。
六、广告文化水平低下广告文化水平低下主要表现为缺乏文化内涵、内容贫瘠、形式简单等一系列问题。
对策方面,应大力推广文化创意、注重人才培养、引导企业树立良好的品牌形象,提升广告的文化水平。
七、广告形式单一广告形式单一主要体现在广告过程中缺乏多样性、创意不足、效果难以达到预期等问题。
针对这一问题,广告商可以采取多元化形式,通过涵盖手机、电视、网络及社交媒体等广告形式来提升广告扩传效果。
八、广告形式没趣广告没趣主要表现为广告内容枯燥、生硬、没有趣味性。
医疗广告在互联网领域的监管及执法问题思考和建议

医疗广告在互联网领域的监管及执法问题思考和建议民生问题是国家发展的重中之重,医疗更是民生问题不能忽视的一环,医疗行业是否能够良性健康发展,关乎着老百姓生活的获得感和幸福感。
网络打破了时间和空间的限制,当今快节奏的生活下,生病了在网络上查阅病因和治疗方式,再根据网络上的信息来选择去何处就诊成为了常见的现象。
医疗广告在互联网领域的违法行为已经是医疗行业违法行为的重灾区,而医疗广告信息是否真实有效,是否合法合规,更影响着患者能否正确选择医疗机构。
虚假违法的医疗广告甚至会导致患者丧失最佳诊疗时机,甚至出现误诊和医疗事故。
如何有效对医疗广告进行监管,保护患者的合法权益和人民群众的生命健康,已经成为一个亟待解决的重大问题。
一、医疗广告法律法规现状和问题(一)法律法规不完善,惩处力度较低。
我国互联网广告监管主要是以《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法)和《互联网广告管理办法》为主要依据,我国现行《广告法》在2021年4月29日第二次修订并施行,《互联网广告管理办法》自2023年5月1日起施行。
另外,针对医疗广告发布了《医疗广告管理办法》(以下简称《办法》)。
但是《办法》是由原国家工商行政管理总局和原卫生部修订并于2007年1月1日施行的,《办法》中的内容修订不及时,与《广告法》中的条款内容衔接不紧密。
但是《办法》中第二十二条规定对违反其规定的依据《广告法》和《反不正当竞争法》予以处罚,法律法规没有规定的,对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款。
这在执法实践当中有一定的困难,比如《办法》中规定医疗广告禁止利用患者、卫生技术人员的形象做证明,但是这一条款在《广告法》中并没有体现,《广告法》规定不能利用广告代言人做推荐和证明,勉强能够引用到《办法》第七条第(六)项,但是《广告法》中又说明广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
网络广告面临的问题与对策

网络广告面临的问题与对策网络广告是一种越来越受欢迎的广告形式,但它也面临着一些问题。
本文将讨论网络广告的问题以及可能的对策。
一、广告效果难以衡量的问题网络广告的效果很难用定量的方法进行衡量。
例如,点击率(CTR)是常用的衡量标准之一,但它不一定代表广告的真实效果。
客户可以不点击广告,但他们可能记下广告内容,并在稍后购买产品。
这种行为可能被视为广告效果的一个量化数据,但它很难被真正测量。
此外,许多人不喜欢被打断,尤其是当广告与他们关心的内容有关时。
因此,广告可能会被忽视,即使它们被放在最显眼的位置上。
解决方案:为了度量广告效果,广告商需要使用多种方法和工具,例如用户调查、转化跟踪和社交媒体监控等。
这使他们能够最大限度地利用广告资源,还能够获得更好的ROI。
另外,为了避免广告被忽视,广告商需要尽可能地与受众进行互动,例如通过社交媒体对话、内容创作等方式。
二、广告阻挡器的问题许多用户使用广告拦截器,以免被打扰。
广告阻止器可以减少用户的干扰,但它也使很多网站和博客受到损失,因为他们无法向自己的用户展示广告。
广告阻挡器还可能导致广告行业的商业模式受到威胁,因为广告商很难获得足够的曝光率和收益。
解决方案:广告商需要尝试更精准地针对客户制作广告,也需要提供更具吸引力的广告,以便客户主动选择与其互动。
此外,他们还可以在广告中加入与主题有关的趣味元素或其他内容,这样用户更有可能与广告进行互动,从而增加广告效果。
三、广告数据隐私问题随着广告技术愈发先进,广告商对于消费者的个人数据的需求变得越来越迫切。
然而,消费者往往对于自己的隐私感到担忧,因为他们不希望自己的个人数据被滥用。
这可能会对广告商造成不必要的困扰和危险,尤其是在数据泄露导致的影响影响一举而得。
解决方案:广告商需要遵守数据隐私和保护隐私的相关法律和规定。
必须停止不当数据收集和滥用的行为。
另外,他们可以建立一些有效的数据隐私保护措施,例如匿名化数据、加密数据、限制数据滥用等等。
法律的滞后性_案例(3篇)

第1篇一、引言法律的滞后性是指法律在制定和实施过程中,由于种种原因,不能及时跟上社会发展的步伐,导致法律在调整社会关系时出现不足。
本文以我国互联网广告法为例,分析法律的滞后性及其影响,并提出相应的对策建议。
二、案例背景随着互联网的快速发展,网络广告已经成为企业宣传、推广产品的重要手段。
然而,互联网广告市场也暴露出一些问题,如虚假广告、恶意点击、侵犯消费者权益等。
为规范互联网广告市场,我国于2015年9月1日起正式实施《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《办法》)。
然而,《办法》在实施过程中,由于法律滞后性,出现了一些不足之处。
三、案例分析1. 法律滞后性表现(1)法律制定滞后于互联网广告市场的发展。
在《办法》出台前,我国互联网广告市场已经呈现出多样化的特点,但相关法律法规尚不完善,导致一些违法行为难以得到有效遏制。
(2)法律调整范围有限。
虽然《办法》对互联网广告进行了规范,但仅限于互联网广告领域,对于传统广告领域的法律法规尚未作出相应调整,导致法律体系不完善。
(3)法律实施过程中存在漏洞。
在实际操作中,一些广告主和广告经营者利用法律漏洞,进行虚假广告宣传,损害消费者权益。
2. 法律滞后性影响(1)损害消费者权益。
虚假广告误导消费者,使其购买到劣质产品,造成经济损失。
(2)扰乱市场经济秩序。
虚假广告破坏市场公平竞争,损害合法经营者的利益。
(3)影响国家形象。
虚假广告传播不实信息,损害国家形象。
四、对策建议1. 完善法律法规体系。
加快制定互联网广告相关法律法规,填补法律空白,提高法律的适应性。
2. 加强部门协作。
加强监管部门之间的沟通与协作,形成监管合力,提高监管效率。
3. 强化执法力度。
加大对违法广告的查处力度,对违法广告主和广告经营者进行严厉处罚,形成震慑作用。
4. 提高公众法律意识。
加强法律宣传教育,提高公众对互联网广告法律知识的了解,引导消费者理性消费。
5. 利用技术手段加强监管。
运用大数据、人工智能等技术手段,提高监管的精准度和效率。
浅析网络广告的法律规制问题

浅析网络广告的法律规制问题随着互联网的快速发展,网络广告已成为企业推广产品和服务的重要手段之一。
网络广告的便捷和高效吸引了众多商家的眼球,但与此同时也引发了诸多法律问题。
本文将从宣传内容、推广方式和监管机制等多个层面对网络广告的法律规制问题进行浅析。
一、宣传内容网络广告的宣传内容主要包括文字、图片、视频等多种形式,这些内容在传播时必须符合法律法规的规定。
广告宣传内容不能夸大其词,不能虚假宣传,不能侵犯他人的合法权益,不能违反社会公德等。
对特定行业的产品和服务,如医疗、食品、药品等更应谨慎宣传,避免给消费者造成错误的认知,甚至健康安全隐患。
广告主在宣传内容的策划时应充分考虑法律法规的约束,确保广告内容合法合规。
二、推广方式网络广告的推广方式多种多样,包括搜索引擎推广、社交媒体推广、网站广告投放等。
在广告投放过程中,企业需要选择合适的推广方式,并遵守相应的法律规定。
对于搜索引擎推广来说,广告主在编写广告文案时需遵守搜索引擎的广告政策,严禁使用欺骗性文字、虚假信息等。
而对于社交媒体推广来说,广告主需遵守平台的社交媒体规定,避免发布不良信息,违反用户协议等。
在选择推广方式时,企业需要全面考虑法律法规的规定,确保推广行为的合法性。
三、监管机制网络广告的监管是保障广告市场秩序的重要手段。
我国《广告法》《反不正当竞争法》等法律法规对网络广告进行了详细规定,对违法广告行为给予了相应的处罚。
国家工商总局等监管部门也不断加大对网络广告的监督力度,对虚假宣传、欺诈广告等违法行为进行查处。
一些行业协会和自律组织也对网络广告进行了规范,提出了一系列行业标准,促进了广告行业的健康发展。
在这样的监管机制下,企业需要自觉守法,遵守广告法规定,否则将面临相应的法律责任。
网络广告在快速发展的同时也面临着诸多法律规制问题。
企业在进行网络广告时,需要严格遵守法律法规的规定,确保广告宣传内容合法合规,推广方式合法合规,遵循监管机制。
只有如此,才能有效地保护企业的合法权益,维护广告市场的良好秩序。
论互联网广告监管存在的问题及对策

广告创意新1嗣囲论互联网广告监管存在的问题及对策杨辉(北京工商大学,北京100024)摘要:随着科技的发展,互联网进入千家万户,互联网广告一并成长。
它和传统广告有诸多不同,监管难度更大,监管制度也经历了一系列变迁。
从1997年到2019年,20多年来,互联网广告监管制度从摸索到发展再到完备,不仅有国家的努力,也有行业的自律。
然而监管主体难以确定,监管制度依旧存在漏洞,自我监督热情遭到打击,在互联网广告监管中,这些问题不断涌现。
本文从问题出发,在探索现有的互联网广告监管情况的基础上,聚焦具体问题,提出新的建议。
关键词:互联网广告;监管制度;消费者权益中图分类号:F713.8文献标志码:A文章编号:1674-8883(2019)18-0214-02一、已有的互联网广告监管制度《网络传播学》一书阐释了互联网广告的定义:只要是具备有偿性、依附性、目的性、商业性特点的互联网信息即可称之为互联网广告。
国外学者大卫・W•舒伯特与埃斯特•桑瑟认为,互联网广告就是符合广告定义的互联网上的任何形式的交互。
⑴我们将互联网广告的发展分成3个时期。
第一时期为监管摸索期,1997—2000年。
之所以从1997年开始,是因为我国第一条互联网广告是在这时发布的,拉开了中国网络广告的序幕。
此时的监管部门不免有些不知所措,直到2000年左右互联网广告监管基本上都处于一种空白状态。
由于缺少相应的规制依据,互联网广告在经营资格审查、准入机制、内容审核等方面,都存在不同程度的缺位。
这不只是因为监管部门对互联网广告的认知不深,也因为监管部门的注意力依旧放在传统的媒体广告上。
这个时期,互联网广告乱象逐渐滋生。
1999年3月,中国互联网网络信息中心主办网络研讨会,会议上表示要研究出台相关规范性意见,提出建立相关监管制度的建议。
国家工商总局立即颁布《关于开展网络广告经营登记试点的通知》,北京、上海、广州这3座城市由于互联网广告发展相对较快而成了试点和调研的首批对象,总局对相关互联网广告公司下发了《广告经营许可证》。
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对网络广告中法律问题的建议与对策一、解决“隐性广告行为”的思路网络与传统媒体的最大区别是其互动性。
消费者对传统媒体广告是被动接受的,在这一点上与网络广告是不同的,由于网络广告的这种互动性的存在,造就了网络环境的虚拟性,从某种意义上说这种互动性、虚拟性也就是网络环境的价值所在。
所以有人把它的这一特性叫做“反媒体性”。
如果用传统媒体的办法来规制网络广告行为,特别是对“隐性广告行为”将有可能无意中扼杀或限制了网络的互动性,这对网络事业的发展是不利的。
这是因为,消费者的观念还是停留在现实的生活环境中,当他们进入了网络虚拟环境时仍不知觉。
这时,由于网络环境的互动性,给他一种客观真实的感觉,而实际上虚拟的毕竟还是虚拟的,并不是现实,所以采用一律禁止这种“隐性广告”的做法来规制,虽然在一定程度上会有利于消费者辨认,但是并没有使问题从根本上得到解决,原因是,造成消费者容易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两个方面的。
一是网络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的确,二是消费者的确观念还停留在“现实中”,并没有意识到已进入了不得虚拟世界所形成的消费者主观上的。
后者的作用要比前者大。
我们并不是要淡化法律规范对“网络隐性广告行为”的规制,而是要考虑网络广告的特殊性,针对“网络隐性广告行为”的监管要适当放宽。
从主观角度去改变消费者对网络环境的观念,用放宽的方式来从客观上规制行为,是解决“网络隐性广告行为”的两个途径。
二、解决广告主、广告经营者和广告发布者的定位及职责问题我国现行的是1995年实行的《广告法》,制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。
根据该法第二条规定,广告主,是指为推销商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。
广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。
广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
依照这样的规定,广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。
但是对于网络广告来说就不适合了。
因此应制定一个网络广告的暂行管理办法,要有一个资格认证,要确立一个经营网络广告的确市场准入条件,按照有关的规定,严格规范网络广告内容。
传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位,不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务,重要的原因是为防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争,以保证广告活动健康有序的发展。
而在网络环境中标,可以说人人都可以发布广告,也就是可以说发布广告的便利对所有人来说是一样的,这时再严格区别广告的确发布者和广告的确经营者的意义也就相对淡化了不得。
将网络广告活动中的确各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境。
因为,没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。
这种恰当的确宣传行为既无害于国家、消费者,又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。
禁止的确结果将使网络环境压制这种技术采用。
这样做没有必要,也不应该。
但对于在网上发布广告的确行为要管理,其内容应当是规范的确内容。
按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门,由专门机构来完成,对网络广告来讲非常困难,一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制,广告的监督管理机关根本应付不来往,另一方面由于网络广告的确数量大,要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。
由此,业内人士建议,全国可以在国家工商局建立一个网络广告自动“报备”系统。
只要是授权发布广告的确,用特殊的确标记贴在广告上,然后在案发布的同时自动地传到这个中心自动“报备”。
没有“报备”都可以认为是没有经过批准的,无资格经营的,但“报备”不等于说是“审批”。
“报备”是一种资格认定,或是追究你的一种备案。
2000年5月23日,网络广告经营试点单位工作会议在京召开,会上国家工商局广告监管司向经审核符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了不得《广告经营许可证》。
他们是我国正式取得网络发布广告资格的单位,标志着我国对网络广告的监管迈出了第一步。
三、对网络广告的管辖权问题的解决网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题,随着网络广告业务的发展和问题的累积,是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法了,否则缺乏相关的国际法作为武器,无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。
在此类国际法没有出来之前,在发生国际管辖权冲突的确情况下,可以依据“最密切联系原则”确定管辖。
关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题,我们可以区别不同情况,分别对待。
对于国外主体,我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题,但对其发布虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的,可以根据有关国际法和属地法规定,在我国国内有分支机构或代理机构的,适用我国法律,由其位于我国境内的代理组织或者分支机构承担相应的法律责任;对在我国内没有分支机构和代理组织的,按照相关的国际法或者国际惯例办理。
而具体到一国国内,由于互联网对地域的“弱化”,通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区,这就带来了管辖机关的不确定性,甚至相互推诿的情况,增加了不得网络广告治理的难度。
对与管辖机关的确定标准,我们认为,应以“属人主义”为原则,理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上;同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证,处罚以及处罚的执行,能够降低办案成本。
四、网络广告不正当竞争行为的法律对策我国广告法规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
我国反不正当竞争法规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
上述的规定理应适用于网络广告活动中的关于价格上不正当竞争行为。
对于利用网络关键字、词对驰名企业的商标及其他标识的侵害,虽然属于不正当竞争行为,但应适用《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》,而不适用《反不正当竞争法》理由是前者的保护力度比后者大。
1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》规定:将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止。
所以只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名商标的行为,不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否相同或相似,都构成对商标权利人的侵害。
只要被埋设的关键字、词是驰名的商标或其他标识的,不论实施埋设的行为人是充当网络广告的经营者、发布者还是广告主,在客观上都构成对权利人商标专有权的侵犯。
应注意的是,适用商标法来制止这种违法网络广告行为时,必须具备两个条件,一是该驰名商标是注册商标;二是在客观上存在着“使消费者误以为行为人提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系”的事实。
而利用利用网络关键字、词埋设他人未注册的驰名商标的,恰恰相反,应适用《反不正竞争法》理由是《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》不适用未注册商标。
在反商标淡化行为中,网络广告主与该驰名商标权利人没有竞争关系,两者也不会发生混淆。
传统的商标侵权概念无法适用,也就无法适用《商标法》美国于1995年通过了联邦反商标淡化法,其宗旨是保护商标权利人的利益,商标权利人据此涉诉寻求法律救济理所当然。
但我国尚无此规范。
有人主张在我国修改商标法时对“淡化”问题做出适当的规定,但有学者指出,过高的商标保护水平并不一定适合我国这样的发展中国家的实际情况。
将来应视情况的发展,可以在《反不正当竞争法》中规定有关反淡化的内容。
我国知识产权界著名学者郑成思先生指出:修订《反不正当竞争法》时,把应该完善的地方完善起来,在执法时比较好操作。
想淡化问题,原先不打算搞,因为国内还不多,但是作为一个东西放在哪里,有了的话就可以做严格的解释,不象美国解释的那么宽,什么叫“淡化”可以解释的比较窄一些。
本人认为在我国还没有法律规定时,如果真的涉及到网络关键字、词广告中不当埋设他人驰名商标,造成“淡化”问题时,应适用《反不正当竞争法》。
因为该法是为了鼓舞和保护公平竞争,以保护经营者和消费者的利益制定的,这种不正当竞争行为由该法规范完全适合。
在网站经营者与网页开发商的法律责任认定上,我们应区别对待,在某些情况下,网站经营者可能委托开发商或制作商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。
但以此理由要求开发商来承担责任是不正确的。
一方面,在相当多的情况下,开发商不知道网站经营者要开发的具体内容,或者说,网站经营者要求开发商不能过多的了解网站的具体材料,这是正常,也是合理的。
另一方面,开发商在开发过程中,回涉及诸多行业,如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析,确定哪些材料不会导致不正当竞争,然后再去制作,也是不现实和不必要的。
上述技术可以用于不同的目的,使用在不同地方,由此产生的后果主要仍由网站经营者承担。
但如果开发商明知网站经营者是为了不正当竞争而为之,更甚至引诱网站经营者、与网站经营者合谋实施此类不正当行为的,或者说显著地缺少注意义务的,应当承担责任。
五、对虚假、欺诈性,滥用名人肖像广告的法律对策根据《广告法》第38条,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主(即委托人或厂商)依法承担责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假设计、制作、发布的,应承担连带责任。
广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应承担全部民事责任。
另外,根据《广告法》第47条,广告主、广告经营者、广告发布者违反广告法,有下列侵权行为的,也应当承担民事责任:(1) 在文选中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;(2) 假冒他人专利的;(3) 贬低其他生产经营者的商品或者服务的;(4) 广告中未经同意使用他人名义、形象的;(5) 其他侵犯他人合法民事权益的。
由于对ISP还没有一个准确的认定,如果将ISP归入广告经营者或发布者之列,按以上的规定承担责任,这样的责任对ISP来说有过重之嫌。
因为要求ISP对利用其服务所发布的一切信息都进行管理,在网络环境下是不可能的。
有些专家认为,一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任,势必迫使ISP要投入巨大的人力物力对网络进行监管。
不论能够达到什么样的效果,单就投入的成本就不是任何一个独立的ISP所能够承担的。
如果ISP将这些成本转嫁给消费者,网络发展也势必要受到阻碍。
因此建议要在适当程度上免除ISP对网络虚假广告的连带责任。
将判定责任的“应知”标准除去,只有在ISP明知或参与了虚假广告的制作及发布时才应该承担责任。