有限责任公司章程个性化问题与律师实务

权；但是，公司章程另有规定的除外。” 案例：‚杭州第一高楼‛股东纠纷案
14
基本案情：
2003年底，温州公司（董事长李总）和金华公司（董事长王总）共 同发起设立了负责开发"杭州第一高楼"项目的浙江某房地产开发有限 公司(以下简称"项目公司")，注册资本为8000万元。其中，温州公司认 缴出资6640万元，占注册资本83%；金华公司认缴出资1360万元，占 注册资本的17%。各方均首期出资30%，并书面保证剩余注册资本三 年内全部到位。
19
基本案情：
2001年，余姚市的黄先生、何先生和龚先生三人均等投资设立了华昌公 司，每人各占三分之一的股权。在制定公司章程时，三个人一致同意 在章程的第十九条写入这样一款内容：‚股东会决策重大事项时，必 须经全体股东通过‛。三人中业务能力最强的何先生被推选为执行董 事兼公司法定代表人，华昌公司的所有经营和管理工作都由他负责。 公司经营几年后暴露了一些问题，身为股东却一直未参与公司经营活 动的黄先生和龚先生在如何使公司运作更加合理有效等诸多方面与何 先生产生了严重分歧；几经交涉后，两人提出了修改公司章程条款， 另行聘请职业经理人来管理公司的要求。然而，作为公司的实际经营 者何先生却不想改变原先的状态，他搬出了上述条款，并以此作为依 据，明确拒绝了两人的主张。黄、龚二人遂诉至法院。
17
B.按照股东为公司提供资源的差异性，在章程中不按出资比例而是由
股东间直接约定一个表决权行使的比例；
C.公司章程规定优先股股东不具有表决权的问题； 举例：公司型私募股权基金的公司章程对普通股和优先股的股权设置
及表决权安排
D. 将表决权让渡给其他股东行使的问题（干股股东转让表决权、股 东争夺控制权时一致行动人的协议）
20
法院裁判：
合议庭经过反复讨论，终于对此案作出一审判决，支持原告的请求 ，判令将公司章程中的这条有争议的条款，改为‚股东会决策重大事 项时，必须经三分之二以上有表决权的股东通过‛。 法院的判决主要依据并不是具体的分则法条，而是相对抽象和原则 的立法精神，下面所引的是判决书中的三段原话： 1、《公司法》第一条开宗明义地提出了该法的立法精神在于规范公司 的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法利益，维护社会经济 秩序，促进社会主义市场经济的发展。为了实现《公司法》的宗旨， 《公司法》明确规定了‚重大事项必须经三分之二以上有表决权的股 东通过‛来实现‚多数资本决‛这一各国公司法都通行的根本制度。
15
项目公司成立后，由于整个房地产市场低迷原因，开发资金出现重 大缺口。温州公司主动将出资全部到位，金华公司王总却以与李总个 人曾有约定不再投入资金为由，拒绝继续出资。双方协商未果，温州 公司与项目公司遂诉至法院，要求其强制金华公司履行出资义务；然 而，开庭前金华公司却以持有项目公司17%（认缴出资比例）表决权 的股东身份起诉，要求解散项目公司，同时申请中止对前案的审理并 得到法院裁定认可。随后，温州公司等诉至法院，要求确认金华公司 在项目公司按其实缴出资比例（5.1%）行使股东表决权与分红权等。
18
4）股东会的表决程序问题 《公司法》第四十四条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程 、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变 更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。” 实务中遇到的问题： 公司章程中的条款“公司增加注册资本的决议必须经代表四分之三以 上表决权的股东通过”，该条款是否有效？ 案例：人民法院网报道的浙江省余姚市人民法院 审理的一起公司章程条款撤销纠纷案
问题： 该条规定能否推出‚如申请人拒绝修改的，公司登记机关
有权不予进行设立登记‛的结论 ？
《公司登记管理条例》 第九条：公司的登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册 资本；实收资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股 东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资 额、出资时间、出资方式。
22
3、在本案中，华昌公司章程第十九条虽然在形式上并不违反《公司法 》的规定，但实质上与立法精神相悖，是对《公司法》‚多数资本决 ‛的否定，客观上造成少数股东的意见左右股东会甚至决定了股东会 的意见，以致公司无法正常运行的局面，故依法应予变更。
23
公司章程的股东会表决程序与律师实务： 在公司设立非诉项目作为小股东的律师，适时地向委托人提出除《公
1）召集程序：发出通知主体、通知方式、通知时间
问题： A.对于存在众多职工股的股东会开会通知的有效送达问题； B.会议通知期限不够，未参会股东能否申请撤销股东会决议的问题
13
2）表决权行使： A.股东按实缴的出资比例还是认缴的出资比例行使表决权的问题；
《公司法》第四十三条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决
8
在该行政诉讼进行过程，A公司为C公司从B公司（小贷公司）借 款2000万元向B公司提供连带保证责任担保。B公司发放贷款前，核查 了A公司在工商局存档的公司章程，未见异常规定，为稳妥起见，在 要求A公司提供代表三分之二以上表决权通过的股东会决议后， B公 司与A公司签订了保证合同，并发放了2000万元借款。随后，甲将所 持有的A公司80%股权转让给了丙（未披露担保的事项），离开了公 司。
2
一、公司章程个性化的必要性
1、法律依据：除《公司法》规定的强制性规范外，任意性规范（授权 性规范）均可由股东在不违背法律、行政法规的前提下设定。 2、现实需求：不同类型的公司尤其是人合性非常强的有限责任公司， 需要对某些事项作出特殊安排、制定详细的规则，以实现股东各方设 立公司的目的。从律师的角度来看，规则制定的越详细、越完备，给 拟违约方的设定违约成本越高，越有利于公司的稳定和健康发展。
公司法与律师实务
——对有限责任公司章程个性化问题的法律思考
主讲人：四川省律师协会公司业务专业委员会 副主任 四川康维律师事务所合伙人 周锐律师 二零一二年十一月
1
引 言
随着《公司法》的颁布和最高人民法院三个《公司法》 司法 解释的陆续出台，私法自治原则在我国在民商事立法、司法政 策上得以更加充分的体现。在公司法领域，私法自治原则最集 中的表现是公司章程自治。从历史沿革来看，公司制度是商人 为更好地开展营利性活动所创设的，公司章程是商人之间运用 公司这一平台进行营利性活动所制定的“游戏规则”，是公司 组织和活动的基本准则。公司经营目的和经营活动方式的多样 性，决定了公司章程的“个性化”。个性化的公司章程难以通 过工商行政主管部门推行的示范性公司章程文本解决。股东之 间在律师参与下形成个性化公司章程，对于化解、减少公司纠 纷，破解公司治理僵局的难题，十分有益。本人结合律师执业 过程中遇到的有限责任公司章程“个性化”的问题，谈一些自 己的体会和思考。
第十条：公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法 律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。
第三十七条：公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的 公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。
5
我的理解： 公司章程本身不是公司登记事项，除了公司章程中涉及的登记事项的 内容不符合法律、行政法规规定外，登记机关不宜拒绝受理申请人报 送的公司章程，做备案登记即可。此种处理方式，符合各国关于商事 登记仅做形式审查、原则上不进行实质审查的通行做法。至于登记机 关未进行实质审查所可能存在的登记内容合法性的风险，则由市场参 与主体自行判断和承担。
9
行政诉讼案经法院审理，认定A公司股东拟定并报送的公司章程不违 反法律、行政法规的强制性规定，确认工商局不予登记的行为违法，并 责令其重新登记并更换制式公司章程文本。
B公司2000万元借款到期后，C公司未能按期归还且已无偿债能力。B 公司遂将A公司一并起诉至人民法院要求承担保证责任。A公司以公司章 程中有特殊规定做出抗辩，请求确认保证合同无效。
16
法院裁判：
经两次审理，杭州市中院作出一审判决，支持原告温州公司等的请求 ，判决金华公司在其应出资而未出资期间按5.1%行使股东表决权和分 红权。法院认为，根据《公司法》第三十五条规定，‚除全体股东约 定不按照出资比例分取红利以外，股东按照实缴的出资比例分取红利 。‛公司法虽未对表决权的行使加以‘必须实际缴纳出资’的限制， 且项目公司的章程中有股东‘按照其出资份额享有表决权’的约定， 但从公平公正的原则角度考虑，股东违反出资义务，当然也就不应享 有股东相应的权利。这也是民法中权利与义务统一，利益与风险一致 原则的具体体现。金华公司在其应出资而未出资期间的表决权应受限 制。
11
进一步思考的问题： 1、当事人在接受以公司为交易对象的担保提供、股权受让时，律师 如何提出更好的风险防范措施？ 2、工商机关公司登记行为的法律性质（设权性登记、宣示性登记） 及当事人对登记行为不服的法律救济手段？
12
三、公司章程个性化在律师实务中的常见问题
1、对股东会召集程序、议事方式、表决程序、决议内容的规定
3
二、个性化公司章程与工商登记要求的协调问题
实务中遇到的问题：有的工商行政管理局要求申请材料中的公司章
程必须采用其“制式文本”，否则不予办理公司设立登记。
1、关于公司设立登记中工商机关对公司章程的审查问题 《公司登记管理条例》第二十三条：公司章程有违反法律、行政法 规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。
司法》第四十四条第二款规定的四种情形外，增加约定其他需经代表
三分之二以上表决权的股东通过的情形的建议，如公司年度预算方案 、利润分配方案、房屋销售方案的确定等等，以加强对小股东利益的
保护。
24
5）《公司法》第十六条第三款规定在实务中遇到的问题
《公司法》第十六条第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定
21
2、本案公司章程条款由全体股东参加制定，并由全体股东签字确认 ，章程作为全体股东的契约，每一股东都要受到公司章程的约束。但 是，由于本公司的章程条款内容的特别规定，在公司运作过程中，遇 到了根据公司章程内容无法实现公司管理的异常情况，这显然是不利 于实现《公司法》的宗旨和基本价值目标的，不利于公司正常经营活 动的开展，章程中的这种阻碍公司正常运作和管理的条款应该加以修 改和完善。当然，根据本案公司章程的规定，公司章程的修改，必须 由全体股东通过，被告作为掌控公司的经营者不愿意变更公司章程内 容，导致两原告的合法权益无法实现，两原告作为公司股东签订了公 司章程这一特定的合同，他们无法行使公司的重要权利，从合同法的 角度来说，显工商机关仍坚持公司章程“制式文本”的登记办法，可能面 临的法律风险：被法院撤销错误登记行为乃至承担赔偿责任。