无线电频谱资源使用权的性质、权能及其限制

无线电频谱资源使用权的性质、权能及其限制————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：无线电频谱资源使用权的性质、权能及其限制-法律无线电频谱资源使用权的性质、权能及其限制宁清同摘要：无线电频谱资源是具有特定频率、波长、带宽的无线电波，无线电频谱资源使用权是一种新型的用益物权，是自然资源物权；频谱资源虽为无形之物，但权利人同样能够以一定方式实施占有，且其使用的过程即为处分；基于维护公共利益之需要，无线电频谱资源使用权在期限、用途和目的等方面受到法律上的限制，权利人应当依法行使其权利，而且还须履行节约和有效使用频谱资源的义务。

关键词：无线电频谱自然资源物权用益物权权利限制作者简介：宁清同，海南大学法学院副院长、教授。

以无线电为代表的现代通讯技术虽然发展历史不长，却在国家的政治、国防、生产、服务和居民生活中发挥着越来越重要的作用。

有限的频谱资源与社会日益增长的无线电频谱需求之矛盾越来越激烈，不断发生的频谱资源纠纷暴露出频谱资源使用权制度的苍白无力。

我国《物权法》第50条只是从静态上明确了频谱资源的所有权，然对其使用权的性质、权能及其合理限制等却是一概空缺。

为了满足频谱资源使用的实际需要，探讨上述问题实有必要。

一、无线电频谱资源使用权的性质无线电频谱资源使用权是指自然人、法人、非法人组织依法利用具有特定频率、波长、带宽的无线电波进行特定营利性或非营利性行为的权利。

在我国无线电频谱资源的所有权只能属于国家，但国家通常不会也难以直接实施使用、收益等行为，故在国家保留核心处分权的前提下，将其使用权分离出来，不失为合理的选择，也更能保证频谱资源的使用效率。

然而独立出来的无线电频谱资源使用权究竟是什么性质的权利呢？（一）无线电频谱资源使用权当为物权无线电频谱资源使用权是否为物权，关键在于作为客体的频谱资源是否符合物权客体的要求。

目前学术界关于无线电频谱资源的定性主要有两种：其一认为它就是无线电波，是自然界的一种物质；其二认为它是一种“权利”，是“无线电频率使用权和分配权”，是“使用无线电波的权利”。

但无论如何定性都不妨碍将无线电频谱资源使用权归于物权。

首先，假设无线电频谱资源就是使用无线电波或无线电频率的权利，那么将该使用权定性为物权完全可以成立。

因为我国《物权法》第2条第2款已经明确：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

”也就是说，权利作为物权客体在立法上已经有了明确的依据。

此外在学界亦有人鼎力支持，如有学者指出，下列财产视为物：①依法可以作为物权客体的权利；能够为人力控制并具有价值的特定空间；人力控制之下的电、气。

权利客体说在国外早已产生，罗马法中某些权利直接被称作为无体物。

其次，无线电频谱资源若为无线电波，其使用权更应归属物权。

因为，无线电波是客观存在的物质，虽为无体物，但它同样具有物权法之物的基本属性，如能够满足人们的某种需要（有用性）；能够被人们所利用（支配性）；在一定的时间和空间内数量是有限的（稀缺性）；可以进行交易；等等。

物权法之物虽然一般为有体物，但并不排斥无体物，越来越多的国家在民法典中增设了无体物的规定，如《韩国民法典》第98条：“本法所称物，指有体物、电及其他可管理的自然力”；《葡萄牙民法典》第202条第1款：“任何可成为法律关系标的之事物，均称为物”；《意大利民法典》第814条（能量）：“有经济价值的自然能量，视为动产”；最新《路易斯安娜民法典》第448条：物可以分为“有体物和无体物”。

如前所述，随着科技的发展，人类能够感知和认识的无体物会越来越多．因此还会有更多无体物进入物权法的调整范围。

学界亦不得不承认无体物作为物权客体的事实和发展趋势，物“原则为有体物，然不以此为限。

电、光、热之自然力上，得有物权之成立”。

“电气及其他自然力，凡能为吾人控制而足为吾人生活资料的，均属于物。

”即便有些学者在形式上仍然坚持认为物是指能够为人力控制并具有价值的有体物，但同时也认为，“能够为人力所控制并具有价值的特定空间视为物”，“人力控制之下的电气，亦视为物”。

再次，我国《物权法》第50条规定：“无线电频谱资源属于国家所有。

”显然，此规定已经确立无线电频谱资源这一新型物质的所有权即物权，其客体就是无线电频谱资源。

而无线电频谱资源使用权系由所有权派生而来，故将无线电频谱资源使用权定性为物权，乃是必然的逻辑结论。

最后，无线电频谱资源拥有物权客体的本质属性。

物之所以成为物权之客体，其本质原因不外有三：其一，此物可满足人类某种需要；其二，此物可被人类利用；其三，此物具有稀缺性。

具备上述三个属性的物，必然进入物权法的调整范围，必然成为物权之客体，至于有形或无形、有体或无体，无关根本。

而在此物之上设定之权利即为物权。

频谱资源完全具备上述条件。

按照物权法上不动产与动产的区分标准，即物能否移动以及移动后是否改变其性质、损害其价值，无线电频谱资源应属于动产范畴。

因为，无线电波不仅是可以移动的，而且是以运动为存在状态的。

无线电波在客观上无法静止不动，它一旦产生就总是处于不断地向外做辐射运动的状态，无线电波也只有从一个地方运动到另一个地方才能实现信息传输之目的。

在立法上已有不少国家将此类物归于动产。

如《瑞士民法典》第713条规定：“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的物。

”从另一方面说，无线电频谱资源显然无法归于土地、房屋之类的不动产。

（二）无线电频谱资源使用权应属自然资源用益物权在大陆法系中，传统的物权体系包括所有权、用益物权、担保物权和占有几个部分，无线电频谱资源使用权自然不是所有权，也非担保物权和占有，那么依据一般的逻辑规则它就应当是用益物权。

然而有人对此持有异议，他们认为无线电频谱资源使用权不是用益物权，而是准物权。

“用益物权理论无论从权能上，还是从效力上，都不适用于频谱资源”：不能实施类似“对有形物控制的具有当然排他性的占有”，其使用并非“基于物的实际利用和消耗”，“不能直接变成生产要素，其只是生产要素（无线电波）的必要技术条件”，“不能进行事实上的处分”：不具有“排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权”。

如上所述，无线电频谱资源本质上是无线电波，它不仅是物且为无体物、无形物，所以我们在考察其作为物权的权能、效力时不能完全按照有形物的标准来衡量，即要求其必须具备与有形物完全相同的权能和效力。

无线电频谱资源使用权虽然不具备和有形物之用益物权一样的权能，但却具备了用益物权最本质的权能。

占有之目的是为了使用，对有形物来说直接控制、掌握实物是使用物的前提，故有占有权能，但对无线电频谱资源却无须直接控制、掌握实物即可使用，电、热等自然力也是如此，由于频谱资源无法存储，发射、传送和接收的过程同时也是占有的过程，事实上无须先占有即可使用，占有和使用合为一体。

无线电频谱资源之使用就是通过无线电波的发射、传送、接收进行信息传输，无线电波是物，是“生产要素”，而且是一次性消耗物，故其使用权能同样是“基于物的实际利用和消耗”，使用权能无非是指“按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产生活需要的权能”，频谱使用权当然包含之。

至于事实上的处分，无非就是发射、传送和接收无线电波进行信息传输，何况事实上的处分并非用益物权之必要权能。

因此使用权能才是最重要的，收益权能也非必要内容，有些用益物权并无收益之目的，如地役权、我国现行之宅基地使用权。

因此以权能为理由否定无线电频谱资源使用权为用益物权是难以成立的。

同样，无线电频谱资源使用权虽然不具备和有形物之用益物权一样的效力，但却具备了用益物权最重要的效力，即排他性。

无线电频谱资源固然没有和有形物一样的排他性，但在一定的时间和空间内，同样频率的无线电波只能为一个人所用，同时使用必然造成干扰，这并非只是因为法律的授权，而是客观存在的排他性；频段共享或动态频谱分配技术只是错开时间使用，而非在同一空间内同时使用相同频率的无线电波；即使有形物也没有绝对的天然排他性，他人一样可以妨碍权利人使用。

物权的优先效力包括先成立物权优先于后成立物权、物权优先于债权，本质上都是源于法律规则，我国《无线电管理条例》第25条第2款规定：“处理无线电频率相互有害干扰，应当遵循带外让带内、次要业务让主要业务、后用让先用、无规则让有规划的原则”，这正是频谱使用权之间优先效力的表现，频谱使用权同样优先于以频谱资源为标的物的债权，如一方已经合法取得频谱使用权，而该频谱资源又通过出让、转让、拍卖、出租等合同成为另一方的债权标的时。

无线电频谱资源使用权的确不具备传统物权之追及效力，但追及之目的在于找到并要求最后的非法侵占人停止侵占，以便恢复权利人的控制和使用，频谱资源被他人非法占用后，虽无法返还原物，但同样可以要求最后的占用人停止占用，以恢复控制和使用，这何尝不是另一种追及？而且即便是在传统物权中追及效力也非绝对，如货币被他人占有后即转移所有权，法律只要求偿还同等数额的货币，而非原物；善意取得可中止物权的追及效力；相邻权、地役权中同样不存在追及问题，其侵权责任形式也不包括返还原物；盗用电、热或其他一次性消耗物或原物若已灭失时也无法返还原物。

至于物权请求权，它本质上就是在实体权利被侵犯时请求保护的权利，这也是任何实体权利都当然包含的权利内容，无线电频谱资源使用权人虽然和有些其他物权一样无法请求返还原物，但却可以请求排除对频谱资源的妨害或采取措施预防此种妨害之发生，焉能说其无物权请求权？主张无线电频谱资源使用权为准物权的理由大体包括以下方面：一是其取得须行政特别许可：二是客体为“公物”，其权利优先适用特别法；三是排他性不能自力实现；四是无追及效力；五是可以同时设立多个使用权。

“经行政特别许可”取得的“对公物使用的权利是特别法上的物权或准物权，如采矿权、渔业权、用水权”，“频谱使用权是行政特许的使用和排他权利，具有作为准物权的法理基础”。

“无线电频谱使用权属于准物权”，其客体为发射特定频谱的无线电波的行为权利，具有“行政特许权利特点”；“其排他性不能靠权利人自力实现”，而须依赖公权救济；“其不具有追及力，不存在返还原物”；一频率一权利源于技术限制，技术发展后“一个频率可以设定多个使用权”。

究竟准物权的本质属性是什么、准物权是否为物权，其实搬用外国准物权理论的人自己也不清楚，更无统一观点。

应当承认，采矿权、渔业权、用水权等自然资源类权利和传统物权的确存在不少差别，但其特殊性是否足以使其独立于物权之外，起码在目前缺少充分的论证和理由。

其一，行政许可仅为权利取得之程序，不能决定权利之本质，它只是表明国家对私权的干预程度，土地征收同样需要行政特别许可，但这并不妨碍征收土地之所有权为物权，类似规定还有很多，何况也可以市场分配方式取得。