论新民事诉讼法下电子证据的认定(终审稿)

论新民事诉讼法下电子证据的认定文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-论新民事诉讼法下电子证据的认定2017-02-17章建育曾荣汉当今世界电子技术发展迅速，诉讼中电子证据的应用领域愈加广泛。

由于电子证据与生俱来的易破坏性、高科技性等特征，在认证方面对传统证据形成了巨大的挑战。

本文首先从电子证据可采性认定标准入手，引出我国目前电子证据认定的现状，提出在立法、鉴定机构以及电子证据的认定及保全机制方面存在的问题；其次，采用比较分析的方法，借鉴国外的传闻证据、最佳证据等规则成功的立法经验；最后，提出建立我国电子证据认定机制、完善举证质证规则、健全鉴定机构等相关建议。

【关键词】新诉讼法电子证据认定规则?我们正处在一个“电子化时代”。

在这个时代中，我们的生活离不开电子产品。

网络、电脑、E-mail……越来越多的新事物在不断涌现，给人们的生产生活带来了巨大的便利，使人们之间的联络、交流方式愈益多样化、复杂化。

但是这种“电子化生存”在充分展现了电子技术进步带来的好处，方便人们进行各种信息检索和交流，提高工作和生活效率的同时，也开始引发越来越多的新形式纠纷、违法行为甚至是犯罪活动。

显而易见，不论是民事纠纷还是刑事犯罪都离不开电子证据。

学界对于电子证据的讨论由来已久，随着2012年新《刑事诉讼法》和新《民事诉讼法》正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在诉讼中取得了合法地位。

因此，在今后的诉讼活动中，公检法机关将更多地面对电子证据这一新的证据种类，如何审查认定电子证据，有必要深入探讨。

一、电子证据的可采性认定标准?关于电子证据，何家弘教授曾有过精辟的评说：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代，也许，我们即将走入另一个司法证明时代，即电子证据时代。

”[1]这句话一方面说明电子证据与传统证据的巨大差别，另一方面也说明电子证据对我们现存证明制度的颠覆性冲击。

因此，电子证据与传统证据在认定标准上有很大的区别。

电子证据的可采性认定规则解决的是何种电子证据能够进入诉讼程序和其他证明活动中，何种电子证据应被排除在诉讼程序或其他证明活动之外的问题。

主要从客观性、关联性、合法性三个方面进行认定。

1.电子证据的客观性标准?首先，电子证据的形式必须是客观的。

从电子证据存在形式看，电子数据是以电磁、光盘等物理形式存在于半导体芯片、磁盘等载体上，尽管用于记载数据信息的电磁等不能被人们直接感觉到，但它是一种切实存在，承载电子数据的载体，如半导体芯片、磁盘、光盘等介质。

因此，“如果单从电子数据存在形式看，所有的电子数据都是客观的。

”[2]电子证据是否具有客观性，还要看其内容是否是客观事物的反映。

具体地说，产生电子数据信息的计算机软硬件系统应当正常运行和工作，电子数据所反映的内容应当是在进行正常业务中形成且在业务完成或稍后即输入的。

电子证据的真实性具有重要的意义。

对于存在疑点的电子证据和电子证据中比较专业的问题可以通过鉴定的方式对电子证据的生成、传输、储存、输出全过程及电子证据本身做出判断结论。

一般情况下以下的电子证据可以认定为真实可靠:适格证人向法庭提交的在法律上可采纳作证据的书面陈述;使用者经常使用的正常的计算机系统生成和存储的电子证据;经公证证明为真实可靠的电子证据;经专家鉴定为真的电子证据;有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据;当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同;双方当事人均认可的电子证据。

2.电子证据的关联性标准?电子证据的关联性是指“作为证据的事实必须与案件中的待证事实有客观的联系，能够证明案件中的有关待证事实”，“证据的关联是客观存在的事实能够成为诉讼证据的决定性因素。

”[3]对电子证据而言，如想被法官采纳，它必须能以其内容有效地解决诸如以下问题:首先，这个电子证据能够证明什么事实;其次，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义;最后，法律对这种关联性有没有具体的要求。

通过回答这三个问题，人们就可以比较准确地把握具体的电子证据的关联性了。

3.电子证据的合法性标准?“证据的合法性是指作为证据的某些事实必须是以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全符合法定程序”[4]由此可见，作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以用以证明案件情况，但并不是每一件证据都能在具体的司法和执法活动中被采用。

合法性是采用证据的重要标准之一。

电子证据作为一种新的证据形式，与传统证据相比有其特殊性。

一般认为，储存在计算机内的数据都可以被销毁、改变，所以应将储存在计算机内的数据打印出来。

而且各种加密技术都有解密的可能。

此外，发生争议的双方将原始数据稍加改变，就可能改变最初始自动生成的原始文件内容，从而使电子证据能否被法院接受出现问题。

为了解决这一问题，我国和其他国家关于电子证据的合法性问题作出了相应规定。

《中国电子商务法(示范法)》规定“在任何民事诉讼中，具备下述情形之一的电子证据应予以排除:(一)非通过核证程序得来的电子证据;(二)经鉴定遭到过修改、攻击的电子证据;(三)通过非法窃录、搜查、扣押等方式获得的电子证据;(四)对于计算机生成的电子证据，有证据表明在生成该证据之际计算机系统处于不正常状态的;(五)普通的证据法律法规规定的、加以排除的其他情形；(六)对于计算机存储的电子证据，有证据表明在转录过程出现实质性差错的。

”[5]该法规定:“如果电子形式的报告、备忘录、记录或数据汇编系在业务活动中以正常程序制作的，则不得以系传闻为由，对该备忘录、报告、记录或数据汇编予以排除，但如果有证据证实，该备忘录、报告、记录或数据汇编在传达、存储方式或环境方面存在失实情况，则应予以排除。

”[6]二、我国电子证据认定存在的问题（一）电子证据认定缺乏健全的法律支持?从我国目前情况看，在电子证据的可采性认定方面，缺乏较健全的法律支持。

电子技术对当今社会生活最大的影响之一，是冲击了传统意义上的“书面”、“原件”、“文书”等概念。

相应地，一些传统证据规则阻止了电子数据等被纳为证据的可能性。

造成的结果是，大量的诉讼因缺少证据而得不到公正的处理。

目前我国规定电子证据收集、认证等方面内容的大多是司法解释，其内容零散不成体系，缺乏刚性条款，没有较健全的法律支持。

只有《中华人民共和国合同法》第11条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条、《中华人民共和国民事诉讼法》第63条以及最高人民法院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第5条等部分法律条文涉及到诉讼中的电子证据问题，建议尽快完善我国的电子证据立法，对电子证据的适用范围、采纳条件、可采性原则等作出明确规定，以满足社会需要。

（二）司法人员缺乏高科技知识，鉴定机构不够健全?由于电子证据涉及的专业技术性强，大多数司法人员又缺乏高科技知识，导致在采信电子证据过程中受到专业知识的限制。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第234条规定:“鉴定的范围，包括刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、珍稀动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。

”另外，《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

”目前虽然有相关法律规定鉴定电子证据，但面向社会从事电子证据鉴定机构尚未出现，将带来诉讼中电子证据的认定难题。

鉴于电子证据具有的系统依赖性、高技术性等特点，对电子证据的收集过程有较高的技术要求，即使是长期从事司法工作的同志，也很难专业地提取电子证据。

所以，需要委托拥有较高电子信息技术人才的机构进行电子证据的鉴定工作。

（三）缺乏电子证据的认定和保全机制?从目前看，除了抢劫、遗弃等需要身体接触时才可实施的犯罪外，绝大多数犯罪行为都可以利用网络来实施。

电子证据在诉讼中发挥着不可替代的作用。

关于扣押电子证据的程序规定有:《刑事诉讼法》第116条规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。

”这里的邮件应当理解为包括电子邮件。

其它的相关规定，如《人民检察院刑事诉讼规则》第192条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第215条、第216条、217条。

诉讼中电子证据的保全对证据的认证也有着十分重要意义，收集到电子证据后要进行保全。

相关规定有最高人民检察院《关于检察机关在侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第2、6、7条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条、218条等。

[7]而目前对电子证据的认定、保全都没有建立系统、可操作性的法律制度。

因此，我国应从立法上建立一套完备的电子证据认定操作流程。

三、国外的电子证据认定规则随着计算机的普及和网络大众化的趋势，电子证据逐渐为人们所熟悉。

一些英美国家的立法机关和法院十分关注电子证据的相关立法。

在证据被采纳的问题上，英美法系国家的证据规则也适用于电子证据。

（一）电子证据与传闻规则?传闻规则也就是传闻证据排除规则，意思是传闻证据不具有可采性，在审判中不能作为证据使用。

[8]英美法系的国家大多都规定了传闻规则，主要的代表国家英国和美国在证据法中都规定了传闻规则，但这两个国家的规定有着很大的区别。

美国规定的传闻证据是:首先制定排除传闻证据的总规则，其次在能提供真实性保证的条件下规定许多例外情况。

传闻证据的排除效果使得采纳电子证据很困难。

因为电子数据一般情况下不是由亲身所知的人输入的。

另外，在法庭上，将电子文本作为证据提出的人通常对信息并不亲身所知。

《联邦证据规则》第803条第6款规定以下电子证据可采用:(l)ATM交易的摘要;(2)计算机生成的电话费单;(3)计算机记录薪金册;(4)记录进入美国的车辆报单次数的计算机记录;(5)关于毒物分析的计算机打印物;(6)从另一个来源转录的打孔机操作员形成的计算机打印物；(7)计算机打印物。

由于很多时候，采纳传闻证据非常有必要，所以，现在许多英美法系国家，认为传闻证据是可以采纳，只要显示其自身是可信赖的，且采纳它对于案件的裁定是必要的。

英国规定了在诉讼中对传闻证据一般情况予以采纳，例外情况下予以排除。

英国《1968年民事证据法》第2条第1款规定:“在民事诉讼中，某个人，不论其在诉讼中是否被传为证人，所作的某项陈述，不论是书面的还是口头的，在符合本条和法院规则的条件下，可以被采纳，只要其所作的直接口头证据可以被采纳的。

”按照该法第10条的扩大解释，文书除书写的以外，同时还包括地图、图表、图纸、照片、唱片、录音带以及其他资料的装置，这些声音或其他资料需借助于其他装置进行复制，同时也包括影片、底片，这些影片等收录了图像并能进行复制。