论正当防卫的主观条件

论正当防卫的主观条件

关键词: 正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫

内容提要: 从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应当先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断；就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，该行为不能说成立正当防卫，但该行为并没有引起法益侵害的结果，因而对行为人应当作无罪处理。

正当防卫是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解，亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够，在国外刑法学理论上，自古以来就有争议。① 长期以来，在违法性的判断上，由于行为无价值论具有绝对的影响，所以在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来，随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”逐渐走俏。

我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上，采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法，主张行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果，而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外，1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。② 我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③

但是近年来，随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起，④ 在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上，开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为，正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可，“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。⑤ 同时，我国刑法学界认为，正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。

⑥ 这种观点虽然认可成立正当防卫，行为人主观上必须具有防卫意志，但将其内容淡化，强调只要具有防卫认识就够了显然不妥。

那么，对于正当防卫的主观条件该如何认定？换言之，成立正当防卫，行为人到底是否需要有防卫意识呢？如果说在《刑法》规定之下，防卫意识是成立正当防卫所必不可少的要件，那么，对防卫意识的内容该如何理解就成为目前的刑法理论所需要迫切探讨的问题。以下，笔者拟从《刑法》第20条的相关规定出发，结合打架斗殴、挑拨防卫、偶然防卫能否成立正当防卫的争论，对上述问题进行探讨。

一、防卫意识的具体分析

我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。⑦

确实，从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，⑧ 使用了“因防卫……”这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后的历次刑法草案以及现行刑法均是使用“为了……免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，说成立刑法中的正当防

卫，可以不考虑行为人主观上是否具有防卫意识，只要坚持罪刑法定原则就可以了，这应当说是勉为其难的。但是，将防卫意识作严格的界定，认为防卫人除了要认识到正面临现实的不法侵害之外，还要求其具有通过反击行为来消除不法侵害、防卫自己的目的，则是过于苛刻的要求，不仅与现实当中发生的防卫行为的实际情况不符，也有不当限定正当防卫的成立范围之嫌。笔者认为，从正当防卫是立足于人的自我保护本能而赋予公民的一种特殊权利的角度出发，对其适用应当偏重于客观上的自我防卫效果，而没有必要在主观方面进行过多的限制，特别是不能要求行为人在实施反击行为时一定要具有防卫的意图和动机。理由如下：

首先，上述要求违背了刑法设立正当防卫的本意。正当防卫的规定本来具有源于人的自我防卫、自我保护本能的一面。在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能由于吃惊、恐惧、紧张而陷入无意识状态，本能地对加害行为进行反击。这种反击行为不一定都是基于冷静的判断而实施的具有防卫意图的行为，但客观上只要是因为面临正在进行的紧急不法侵害而实施的反击行为，就是其自我防卫、自我保护本能的体现，从而难以否定其正当防卫的性质。同时，在现实生活当中，防卫人在防卫的时候，防卫意思和加害意思并存的场合也不少。如先前因为某种客观情况的存在，防卫人预感到会遭受难以预测的侵害，于是事先准备好武器，在对方来袭的时候，使用武器对对方进行迎击的场合，显然不能说防卫人具有纯粹的防卫意思，在这种防卫意思当中，实际上也有通过反击行为加害对方的内容在内。但是，如果认为

在这种场合下防卫人的防卫意思不纯粹，因而不是正当防卫，显然也是不合适的。在预料到可能受到的攻击而事先做好防范准备的场合，不能说因为行为人具有对方若来犯就反击对方的动机就否定其具有正当防卫的权利。也正因如此，日本的判例认为，防卫意思和攻击意思并存的行为不是欠缺防卫意思的行为，可以将其评价为正当防卫行为。⑨

从《刑法》的规定来看，行为人必须具有明确的防卫认识和防卫意图才成立正当防卫的观点，也是不合适的。按《刑法》第20条第3款的规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行反击，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，而是正当防卫。这种正当防卫与一般的正当防卫相比，在其他成立要件上并无特别之处，只是在防卫限度上被大大地放宽了。那么，为什么对“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”进行反击的时候，在防卫限度上可以放宽呢？这是因为，“这些严重的暴力不法侵害行为的性质严重，且强度大，情况危急，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭受不法侵害的，心理上处于高度紧张状态，要求行为人即时采用适宜的手段进行防卫，显然是过于苛刻”。⑩ 可见，在《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫当中，对防卫限度的放宽，实际上是源于对行为人主观上的防卫意识要求的降低。在面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪的紧急情况下，法律不要求防卫人对自己的防卫行为的强度、所应使用的手段和将会造成的后果具有大致的认识，只要客观上发生

了防卫效果，即便是出于无意识的本能反应，或者是在愤怒、惊恐、亢奋下实施的行为，都能够认定为正当防卫。这种有关特殊防卫的规定，实际上也是对成立正当防卫行为人主观上必须具有明确的防卫认识和防卫意图的学说的否定。

其次，“防卫意思必要说”的论证理由值得商榷。“防卫意思必要说”认为，人的行为及其性质是受自己的目的制约和支配的，行为不能脱离人的思想意识的支配。防卫意图是正当防卫的认识因素与意志因素的统一，正当防卫的认识因素是意志因素的基础，没有认识就谈不上意志，更谈不上正当防卫。(11) 这种学说对防卫行为的理解，是从目的行为论出发所得出的结论。目的行为论从思考心理学的观点出发，认为行为是行为人有意识地支配自然因果过程，为达到设定目标而进行的有目的的活动，因此，行为就是“有目的的身体动静”，目的性是行为的本质，它操纵支配人的行为，离开目的性就无所谓行为。(12) 但是，若将目的行为论贯彻到底，那么过失行为和不作为行为都不是行为，因为在过失犯中，行为人不可能具有目的，而不作为在存在论上属于“无”，无所谓目的。然而，目的行为论并没有得出不作为犯和过失犯不是犯罪的结论，因此，二者之间在前提与结论之间存在矛盾。也正因为如此，目的行为论现在在刑法学说中已成为极少数人坚持的见解。(13)

此外，根据目的行为论来解释刑法中的犯罪，也有助长主观主义刑法观的嫌疑。在目的行为论看来，客观行为的性质是否合法，取决于

行为人实施该行为时的主观目的。若行为人实施该行为时的目的合法或者合乎道德规范的要求，该行为就合法；否则，该行为就不合法。在一般情况下，行为人的主观目的与客观效果是一致的，坚持这种标准也没有什么问题，但是，在相反的情况即行为人的主观目的与客观效果不一致的时候，上述标准就会出现问题。如甲出于杀人的目的，意外地杀死了一个正在向第三人端枪瞄准的人，主张目的行为论的福田平教授认为，在这种情况下，甲的行为是故意杀人罪(既遂)。其理由是，排除行为的违法性时，结果无价值与行为无价值必须同时被否定，仅仅发生了客观的防卫效果即结果有价值还不够，以防卫意思为基础的正当价值的追求行为即行为有价值也必不可少。(14) 换言之，甲的主观意图不合法，即便是产生了合法效果的行为，也不能说该行为合法。而这正是行为人的主观意图决定其客观行为的本质的主观违法论的典型表现。可见，如果按照目的行为论的标准来判断行为的社会危害性，那么就会陷入自近代以来一直被人们所批判的主观定罪的尴尬境地。

最后，从外国的立法和判例来看，也没有对防卫意识作如此严格的限定。在德国，尽管学术界的主流观点认为，正当防卫也需要具备主观要素，只有意识到正当防卫状况，在防卫意志支配下实施的行为才是合法的，但是判例认为，如果防卫行为事实上造成的后果是防卫人事先所不能预见或不可期待的，如防卫人本想用枪支打击侵害人，却意外地开了枪，这种行为仍然是在防卫意志支配下实施的，只不过其前提是该结果在客观上是允许的。(15) 在法国，成立正当防卫，只要

对于客观上存在的具备一定特征的不法加害行为，行为人实施了必要的有限度的防卫行为就可以了，似乎并没有格外地将防卫意思或防卫目的作为问题。(16) 在意大利，因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施的行为，是正当防卫。其中，“被迫”是成立防卫反击的重要条件。关于如何理解“被迫”，有人认为，它意味着危险不仅为行为人所认识，而且直接决定行为人的动机。但是，意大利刑法学的通说认为，这种观点存在很多问题，实际上是用有无罪过来作为判断行为人是否“被迫”的标准，而将行为人的内心态度作为评价标准，会得出荒唐的结论来。(17) 在日本，尽管过去的判例将防卫意思的内容理解为防卫的动机、目的，但是日本最高法院1971年11月16日的判决指出：“不能说因为是对对方出于激奋或者愤怒而实施的反击，就马上说行为人不具有防卫意思”；(18) 日本最高法院1975年11月28日的判决指出：“只要能说是对于紧急不法的侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施的行为，即便该行为掺杂有对侵害者进行攻击的意思，也是正当防卫行为”。(19) 换言之，判例并没有格外地强调行为人必须是出于防卫意图，而是采用了接近“认识说”的立场。同时，在日本刑法理论界，主张不要求具有明确的防卫目的和动机，只要认识到自己的行为是防卫行为就足够的“防卫意思不要说”和主张具有明确的防卫认识和防卫目的的“防卫意思必要说”几乎是平分秋色，(20) 而且随着违法性判断中应当排除主观要素的结果无价值论的勃兴，“防卫意思不要说”有占据上风之势。

基于上述分析，笔者认为，在《刑法》的规定之下，完全否定成立

正当防卫必须具有主观意思的观点固然很不现实，但是在防卫意识的内容上可以适当放宽，只要行为人具有防卫认识，即认识到正在面临紧急不法的侵害就可以了，对于防卫的目的或动机等意志因素，则不必做过高的要求。换言之，就正当防卫的主观要件而言，防卫人只要对正面临紧急不法的侵害具有认识就足够了。根据这种认识，防卫人在行为当时，认识到自己正面临紧急不法侵害，出于理性的防卫目的而进行反击的场合成立正当防卫毫无疑问，即使是由于受恐惧、亢奋、惊愕等非理性情绪因素的影响而本能地进行还击，或者利用还击的机会乘机攻击对方即在防卫的意图当中，夹杂有加害对方的意思的场合，由于防卫人具有正在遭受紧急不法侵害的认识，因此，也能说其具有防卫意识。概括而言，正当防卫中的防卫意思，只要是与行为时存在的客观事实相对应的认识就足够了，而且应该能够客观地加以认定。

二、相互斗殴和挑拨防卫

我国刑法学的通说强烈地主张“防卫意思必要说”，除了《刑法》在有关正当防卫的规定上使用了“为了”这种明确表达主观愿望的用语之外，另一个重要原因就是意图将相互斗殴、挑拨防卫等表面上符合正当防卫的要件，但行为人并不具有防卫意图，而是具有加害对方意图的行为排除在正当防卫的范围之外。(21) 其基本理由是，如果将正当防卫的主观要件内容仅仅限定于正在发生不法侵害的认识，那么，对于相互斗殴与挑拨防卫这种行为人主观上虽然认识到正在遭受对方侵害，但自己抱有强烈的攻击对方意思的行为的处理，就存在疑问。

(一)相互斗殴

相互斗殴，是指各方参与者在不法侵害意思的支配下，实施具有连续性的互相侵害行为。相互斗殴的双方主观上都有侵害对方的故意，客观上都实施了侵害对方的行为。(22) 我国刑法学的通说认为，在相互斗殴中，斗殴双方都具有攻击、伤害对方的故意。也就是说，双方都是以侵害对方为目的，实施积极的侵害行为，根本不存在正当防卫的前提条件和合法目的，因此，斗殴的任何一方不得主张正当防卫的权利。(23) 轻微的相互斗殴是违法行为，情节严重的相互斗殴，双方都构成故意伤害罪。对于纠集多人聚众斗殴的，应当按照《刑法》第292条聚众斗殴罪处理。

但是，仅仅因为行为人具有攻击、伤害对方的目的，就说打架斗殴中的行为人不具有主张正当防卫的权利，显然过于片面。前面已经谈到，即便是在正当防卫的场合，行为人不是出于防卫意图，而是出于愤怒或激动而反击对方的情形完全有可能存在；同时，在伴随有报复加害对方意图的正当防卫的场合，行为人在防卫之外，同时也存在攻击、伤害对方的意图，因此，仅以行为人不具有防卫目的这种心情因素来否定互殴行为中可能存在正当防卫，不仅不符合正当防卫的实际情况，而且还会在防卫行为的客观评价上掺入伦理评价，从而落入主观刑法的窠臼，使正当防卫的成立范围过窄。另外，我国近年来的刑法学说也并不绝对否认相互斗殴中存在正当防卫的情形。例如，许多学者认为，在斗殴过程中，一方已经放弃斗殴并向另一方求饶或逃走，另一方仍然紧追不舍的，放弃斗殴的一方具有正当防卫的权利。(24) 这样说来，即便是在相互斗殴的场合，也并非完全没有成立正当防卫

的余地。问题是，该如何具体确定在相互斗殴中何种情况下成立正当防卫。

从现实生活中的相互斗殴来看，大致上可以分为以下两种类型：

第一种类型是约定斗殴，即双方当事人事先约定时间、地点甚至方式进行打斗。事先约定，既可以是双方当事人早有预谋，也可以是临时起意，只要是相互有约定，就都包括在内。在这种类型的斗殴当中，双方不仅在主观上对相互攻击的事实有认识，而且早已准备好加害对方即具有侵害对方的强烈意思；双方所实施的打斗行为，虽然从瞬间上看，具有防卫反击的性质，但从整体上看，则是积极进攻对方的手段。客观地说，这种类型的相互斗殴行为，很难说是排除正在进行的不法侵害的反击，也很难说行为人具有正面临不法侵害的认识。因此，在约定斗殴的场合，不管行为人主观上的认识如何，也不管客观上是谁先动手，都不得认定为正当防卫。当然，在极为罕见的情况下，也有符合正当防卫的情形。如双方约定空手相斗，双方正在交手的时候，另一方违反约定突然拿出菜刀等凶器时，或者一方已经斗败，宣布退出斗殴，而另一方仍然穷追不舍时，对方具有成立正当防卫的可能。在前一种情况下，双方约定的侵害，基本上是限定在一个不造成致命伤害的层次上，一方突然拿出武器，意味着另一方的生命面临现实的不法侵害；在后一种情况下，退出的一方一旦宣布退出，就意味着其不法侵害已经结束，另一方仍然穷追不舍就是对宣布退出的一方形成了新的不法侵害事态。因此，在上述两种情况下，生命或身体受到现实不法侵害威胁的一方具有实施正当防卫的权利。(25)

第二种类型是突发斗殴，即双方当事人事先并未约定，突然因故相互殴打。这种斗殴，是由偶发的原因而引起的，双方当事人并没有事先的约定，是否成立正当防卫，应当根据具体情况来判断。在双方都具有强烈的加害对方意思的场合，客观上不问谁先下手，都应与“约定斗殴”的情形同样看待，不得主张正当防卫。但在其中一方出于侵害的意思而先实施攻击，而另外一方出于防卫意思进行反击的时候，或者一方只是进行轻微加害，而另一方重手相向还击的时候，可以考虑成立正当防卫。

(二)挑拨防卫

挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。例如，某甲意图伤害某乙，于是利用某乙性格暴躁容易冲动的特点对其进行公然侮辱。某乙中计，挥拳殴打某甲(正在进行的不法侵害)，某甲拿出事先准备好的棍棒殴打某乙(制止不法侵害的行为)致其重伤。挑拨防卫与相互斗殴之间的区别在于：在相互斗殴的场合，斗殴双方同时具有相互侵害的意思，而在挑拨防卫的场合，只是单方具有加害对方的意思。

对于挑拨防卫，我国刑法学的通说认为，挑拨防卫形式上符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意图，因此，不是正当防卫，而是利用正当防卫的形式来实施自己预谋的犯罪活动，应当以故意犯罪论处。(26) 在国外的学说当中，也有类似的见解。如日本学者团藤重光教授从成立防卫行为必须具有防卫意思的立场出发，主张：“以

防卫为借口而实现其他目的的行为，已经不能说是防卫行为，因此，从一开始就是出于反击目的而故意诱发他人侵害行为的场合，不能说是正当防卫。”(27)

但是，以没有防卫意思即防卫目的为由来否定挑拨防卫的观点存在严重缺陷。成立正当防卫是否一定要有防卫的意思或者目的，在理论上本来就是一个有争议的问题。“防卫意思不要说”认为，只要实施了防卫行为，客观上引起了防卫效果，不管行为人主观上有无认识，也不管有无防卫意图，都成立正当防卫。因此，在这种学说看来，以没有防卫目的来否定防卫行为本身就是一个笑话。即便是“防卫意思必要说”，也能得出类似的结论来。这种学说，或者通过将防卫意思理解为对紧迫不法的侵害有认识而意图加以避免的单纯的心理状态，或者通过将防卫意思理解为对紧急不法的侵害的“对应意思”，认为反击行为的当时所伴有的愤怒、报复、惊愕、恐惧的情绪，都可以说是防卫意思，甚至在本能的条件反射的场合，也认为具有防卫意思，明显将防卫意思完全淡化。因此，在挑拨防卫的场合，仅仅以行为人没有防卫意图来说明其不是正当防卫，理由显然不是特别充分，是在行为有无社会危害性的判断上，过分倚重行为人主观意图的表现。实际上，在挑拨防卫的场合，也不乏行为人轻微的挑拨行为导致对方超过必要限度反击的情形。在这种情况下，反击方的行为就是不法侵害行为(防卫过当)，对于这种不法侵害行为，没有理由禁止挑拨方进行正当防卫。(28) 因此，仅仅以行为人不具有防卫意图而说“挑拨防卫，无论在形式上如何符合正当防卫的客观要件，但也不构成正当防卫”，(29)

在分析过程上有过于草率之嫌。

还须指出的是，这种观点在基本观念上也存在重大缺陷。从行为是否具有社会危害性、是否合法取决于该行为所引起的客观结果的立场来看，正当防卫之所以能够成为排除犯罪性事由，首先是因为该行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害所必要的损害，不仅不具有社会危害性，而且对社会有益。如此说来，即便在不具有防卫意思的挑拨防卫的场合，挑拨行为是否具有社会危害性，是否正当防卫，首先应当从挑拨者与被挑拨者的相互冲突对立所具有的客观效果的角度来考虑。换言之，判断挑拨防卫是否正当防卫，首先应当考虑该行为的客观防卫效果，而不是从一开始就考虑行为人主观上是否具有防卫意思。

从上述理念出发，近年来，德、日等国的学者逐渐抛弃了纯粹从主观的防卫意思出发否定挑拨防卫是正当防卫的做法，转而从客观要件的立场来寻求挑拨防卫不成立正当防卫的理由，并提出了很多有价值的学说。其中，最有代表性的学说是“滥用权利说”与“原因违法行为说”。

“滥用权利说”认为，使用挑拨手段，引起对方实施侵害行为，然后对该侵害行为实施反击，乘机加害对方，这是滥用刑法上的正当防卫权，不是正当防卫。如日本学者大塚仁教授认为：“想以正当防卫为借口侵害对方而故意地进行挑衅时，是权利滥用，很难认为是正当防卫，并且，用违法的挑拨行为招致了对方的侵害行为时，因为该侵害行为本身是正当防卫，对其不能进而实施正当防卫。”(30) 但是，他

同时强调：“也不能说因为是防卫人自招的侵害，而完全不能成立正当防卫……特别是过失的挑拨行为，在该过失显著轻微的场合，或者预料到对方会实施轻微反击而挑拨对方的场合，这种情况下，在对方实施侵害特别重大的法益的反击行为的场合，对这种反击行为，还是可以正当防卫的。”(31) 只是，在这种场合下，防卫行为不是不得已而实施的，应当说，其与一般情况相比，具有相当的限制。

“滥用权利说”基本上是对挑拨防卫成立正当防卫的范围进行限制的学说，其背景是，挑拨行为不仅是对被挑拨方的侵害，而且是对其后的防卫行为的性质具有一定影响的因素，因此，在考虑之后的防卫即挑拨防卫的性质的时候，必须考虑防卫人先前的挑拨行为。同时，这种学说认为，有意挑拨的场合和无意或过失挑拨对方的场合之间具有本质上的差别，在有意挑拨对方的情况下，对方的反击以及对该反击的防卫，都已经在防卫人事先的算计之内，因此，应当属于权利滥用，构成故意犯罪。

但是，对“滥用权利说”，持相反意见的学者认为，尽管权利不能滥用，但在挑拨防卫中也并非完全没有成立正当防卫的可能。再说，到底哪些挑拨行为属于权利滥用，上述学说并没有说清楚。另外，权利滥用是个很抽象的观念，在刑法条文当中并没有明文规定，以这种法律没有明文规定的内容作为刑法解释的根据，是件很危险的事情。(32) 因此，许多学者认为，“权利滥用说”的出发点是妥当的，但在具体问题的论述上还有待于进一步具体化。

为了弥补“滥用权利说”的缺陷，有人提出了一种新的学说——“原因

违法行为说”。这种学说起源于德国，后得到日本学者山口厚教授等人的大力支持，目前已成为德、日等国刑法学中有关说明挑拨防卫性质的重要学说。

“原因违法行为说”认为，在挑拨防卫的场合，挑拨人也有正当防卫权，其所实施的防卫行为自身并不违法，在这一点上行为人并不承担刑事责任。但是，由于在实施该防卫行为之前，行为人先实施了作为原因的挑拨行为，然后再实施防卫行为，从而给对方造成了侵害结果，因此，防卫人对于经过挑拨行为到防卫行为并给对方造成侵害结果的过程应承担刑事责任。换言之，实施挑拨行为的人将自己的合法防卫行为作为工具加以使用，这种行为与行为人有意使自己陷入无意识状态，在无意识状态中引起犯罪结果的“原因自由行为”在结构上相同，因此，行为人对于自己有意引起的“挑拨防卫”行为必须承担刑事责任。可见，“原因违法行为说”的特点是看重挑拨防卫人将自己的正当防卫行为作为侵害对方利益的“工具”，具有间接正犯的构成形式。(33)

那么，“原因违法行为说”是如何理解挑拨防卫的呢？以下，笔者将从与“滥用权利说”对比的角度加以分析：

第一，两者的基本出发点不同。“滥用权利说”将挑拨人对被挑拨人的直接加害行为即防卫行为视为违法，而“原因违法行为说”则将其视为合法。具体而言，“滥用权利说”认为，即便是正当防卫，也要受到正当防卫权的基本原理即法律确认原理(34) 的内在制约，不符合该种原理的防卫行为，即便具有正当防卫的外在形式，也不能成立正当防卫，因而主张防卫权的相对性；“原因违法行为说”认为，即便不存在

法律确认的利益，即恢复社会正义，但只要存在某种受法律保护的法益，就能够行使正当防卫权，因而主张防卫权的绝对性。

第二，在具体问题上，两者所得出的结论也大不相同。(1)“滥用权利说”认为，挑拨人的防卫行为是违法的，对方(被挑拨方)或者第三人可以对这种行为进行正当防卫；“原因违法行为说”认为，该防卫行为是合法的，对该行为不能实施正当防卫。(2)“滥用权利说”认为，挑拨人的防卫行为是违法的，因而为其提供帮助的行为当然可以成立共犯；“原因违法行为说”认为，因为该防卫行为是合法的，所以为其提供帮助的行为也是合法的。(3)“滥用权利说”认为，挑拨人挑拨之后的防卫行为是侵害法益的实行行为，因而行为人在实施防卫行为的当时，必须具有发生结果的故意、过失；“原因违法行为说”认为，挑拨行为(原因行为)自身是实行行为，因而故意、过失在实施挑拨行为时就已存在。

但是，以“原因违法行为说”来解释挑拨防卫不是正当防卫行为，在理论上也存在以下三方面的问题：

(1)能否将原因行为的违法性作为挑拨防卫行为违法的根据存在疑问。防卫行为与因此而产生的结果尽管是合法的，但为什么作为原因行为的挑拨行为违法，之后所产生的防卫行为也随之违法呢？正当防卫被正当化的根据在于，引起合法结果，创造出了结果价值，因此，只要是引起了合法结果的行为，即便是挑拨行为，也应当被正当化才合乎逻辑。如此说来，原因违法行为的结论岂不是与作为其前提的正当防卫根据论之间相互矛盾吗？而且，按照上述学说，会将挑拨防卫形式

犯罪的着手阶段大大提前，即在挑拨防卫中，如果将挑拨行为作为之后的防卫行为违法的根据，那么以挑拨防卫作为手段的侵害行为的实行的着手就要从挑拨行为开始。但是，这样的结果是，只要进行了挑拨(着手)，即便对方没有任何反应，挑拨者也构成故意杀人未遂，这显然是不妥的。

(2)对挑拨防卫能否采用与间接正犯或原因自由行为一样的构成有待探讨。在挑拨防卫的场合，挑拨者的行为极容易被偶然因素所左右，(35) 很难说对是否发生结果具有实质支配的地位，这与间接正犯中的利用者实质上支配、利用了被利用人的行为的情形相去甚远。同时，挑拨防卫与间接正犯在原因行为的理解上也有较大的差别。在利用合法行为间接正犯的场合，引起犯罪结果的是不具有犯罪意图的被利用人；而在挑拨防卫的场合，引起犯罪结果的是具有犯罪意图的挑拨人自身。这种利用自己有预谋行为的情形能否与将他人作为犯罪工具的间接正犯类比不无疑问。另外，在原因自由行为当中，被作为工具的自由行为所引起的是危害结果，否则行为人就不会构成犯罪；而在挑拨防卫的场合，挑拨人针对被挑拨人所进行的防卫所引起的则是合法的防卫结果。因此，挑拨行为与原因自由行为或间接正犯之间在结构上具有较大差别，以其之间的类似性来说明挑拨行为的可罚性，从法理上讲比较勉强。

(3)会将挑拨行为人的处罚范围划得过宽。按照“原因违法行为说”，对挑拨防卫行为提供原因的人，只要具有故意或者过失，其行为的防卫性质就要消失而成为犯罪行为，但就现实生活中所发生的实际情况

来看，加害人的攻击行为往往不是无缘无故实施的，在多数情况下是加害人与被加害人之间相互作用的结果。如果说只要加害行为是故意或者过失引起的，不管对方的加害行为是什么样的行为，都不得反击，反击就是“原因自由行为”，那就有可能对所有“挑拨防卫”状态下的防卫行为人都要进行处罚，这样显然会扩大挑拨防卫的处罚范围。实际上，在挑拨防卫的场合，挑拨者对对方实施轻微挑拨，但对方使用格外激烈的手段进行反击的场合，一般认为，是具有正当防卫余地的。

(36)

笔者认为，对于挑拨防卫的处理，应当从正当防卫排除违法性或者社会危害性的根据的角度，即在正当防卫之中，防卫人对不法加害人进行反击的时候，尽管给不法加害人造成了一定的损害，但为什么还是要作为正当行为予以允许的角度加以说明。

关于正当防卫的合法根据，我国刑法学的通说是“权利说”。该说认为：“正当防卫是法律赋予每个公民的一项权利……作为一项法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征。”(37) 这种理解固然不错，但是，在将解决个人之间的冲突和纠纷的权利让与国家而私力救济原则上被禁止的近代法治国家，为什么要将正当防卫作为一项权利赋予公民呢？这是“权利说”本身所无法解决的问题。

关于这一点，在德、日等国所常见的刑法理论是“自己保存原理”和“法秩序保障原理”。前者从个人权利的角度出发，认为对于外来不法攻击，在瞬间进行反击是人的本能，因此，对于作为这种反击的表现形式的正当防卫应当被允许，而且，这种理解与自罗马法以来的传统

即“紧急状态下无法”的说法也是一脉相承的。但是，正当防卫不仅可以用于保护自己的利益，也可以用于保护他人、国家、社会的利益。在正当防卫所保护的对象是国家或社会利益的时候，是难以仅以“自己保存原理”来说明该防卫行为的合法性的，因此，“自己保存原理”不是说明现代社会中的正当防卫的最佳理论。后者从社会权利的角度出发，认为“合法没有必要屈服于不法”，为了彰显正义，为了保护被侵害的法秩序，应当允许对不法侵害进行反击。确实，对于为了防卫的利益，不得已而否定对方即不法侵害人的“更大利益”的行为，法律应当允许。在这种“防卫者没有必要屈服于侵害人”的意义上阐释？合法没有必要屈服于不法”，可以说“法秩序保障原理”是妥当的。只是，将“对妥当的法秩序的维持”自身作为正当防卫的目的，就会过度重视国家、社会秩序，有演变为“为了保护国家或者公共利益，即便杀人也可以”的危险。(38) 因此，上述两种原理都有过于片面之嫌。现在，关于正当防卫权正当化的根据最为通行的学说是“优越利益说”。这种学说认为，正当防卫之所以不具有违法性，是因为与违法的侵害者的利益相比，防卫者的利益受到了更高的评价。如前田雅英教授认为，法以最大限度地保护个人法益为目标，只是在迫不得已的场合，才从社会整体利益的角度来看，考虑保全更大的利益。所谓紧急状态，就是存在必须否定一方利益的状态。从这种意义上讲，正当防卫，也还是要根据优越利益原则加以正当化。(39)

但问题是，如何比较衡量侵害人与防卫人之间利益的大小呢？特别是在防卫人的利益(如身体)小于侵害人的利益(如生命)的场合，如何