关于我国商标淡化保护的思考
关于驰名商标淡化与反淡化保护的思考
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关 于 驰 名 商标 淡化 与 淡 化 保 护 的 思考
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摘 要 商标淡化是指冲淡驰名商标的显著性 ， 削弱驰名商标与其所表彰的商品或服务之间的特定联系， 降低商标所承载 的信誉 的一 种新 兴 商标侵 权行 为 。 为侵 害驰名 商标 的重要 形 式 ， 作 淡化行 为的 出现使 驰名 商标 的反 淡 化保 护 变得 尤 为迫切
的商标 侵权 相 比， 淡化 具有 特 殊性 ： （ ） 害赔 偿 三 损 第一， 潜伏 性 ： 淡化 是间接 地 、 逐渐 地 削弱原 商标 的识别 性 ， 我 国 《 标法》 ５ 商 第 ６条第 一款 、 二款 规 定 ：侵犯 商标 专用 第 “ 这种损 害不 易被 发现 ， 具有 潜 伏性 。 权 的赔偿 数额 ， 为侵权 人 在侵 权期 间 因侵权 所 获得 的利益 ， 或者 第 二 ， 期性 ： 长 淡化 的潜 伏 性决定 了淡 化损 害不可 能短 时 间 被侵 权人在 被侵权 期 间因被侵 权所 受到 的损 失 ， 被侵权 人为 包括 内体现 出来 ， 发现侵 权 也需 要一个 过程 。 要 制止 侵权行 为所支 付 的合理 开支 。 ～欠款 所称 侵权人 因侵权 所得 第 三 ， 济的不 确定 性 ： 于淡化 侵权 ， 救 对 因商标法 允许在 不 同 利益 ， 或者 被侵 权人 因被 侵权 所受 损 失难 以确 定的 ， 由人 民法院 种类 的商 品上使 用 同一商 标 ， 一些 引用 民法 、 争法 有关 原 则 根据 侵权 行为 的情节 判 决给 与五 十万 元 以下 的赔偿 。 而 竞 ” 予 以保 护 的措 施多 是发布 禁令 ， 依据 的多样性 和复杂 性影 响到救 四、 对我 国建立 和 完善驰 名商 标 反淡 化保 护制度 的构 想 济 的获 得 。 第一 ， 善＜ 完 商标 法》 对于 驰名 商 标反 淡化 保护 的法律 规定 。 二 、 化的 表现 形式 淡 明确 驰名 商标 的定义是 建立 健全驰 名 商标保 护制度 的必 要前提 。 驰 名商标 淡化 与普通 商标 侵权形 式不 同， 其产 生的后 果具有 同时 ， 该在 《 应 商标法 》 中科 学定义 “ 淡化 ” 并建 立一 套 明确 而又 ， 定 的渐进 性 ， 是 “ 不 立竿 见影 ” 。驰 名商 标一 旦被淡 化 ， 很 完 善 的反淡化 制度 ， 的 就 以规 制 商标 淡化 行 为 。 难补 救 。这与 驰名 商标 淡 化 的特有 形式 相关 。驰 名商 标淡 化 的 第 二 ， 大对 淡化行 为 的打击 ， 格执 法 。为维 护商标 所有 加 严
我国驰名商标淡化构成及反淡化保护
摘 要： 驰 名 商 标 淡 化 是 知 识 产权 领 域 关 注 的 热 点 问题 之 一 ， 对 驰 名 商 标 给 于 超过一般 商标 的特殊保护 也是世界 各 国 商标 立法的惯例 。 驰名 商标 由于显著 的识 别性 、 优 良的商业商誉及 对消 费者的特殊
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反淡 化 理 论 的衍 生 及 立 法 实 践
１ ． 驰名商标淡化 的理论发展 。 “ 淡化 ” （ ｄ ｉ ｌ ｕ ｉ ｔ ｏ ｎ ） 有“ 稀释 ” 、 “ 冲 淡” 等含义 。 商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将 商标 与特定的商业来源 之间联系起来 的能力 。学者普遍认 为商 标反淡化保护最早是 出现在德国 ，起源于德 国 Ｏ Ｄ Ｅ Ｌ案件 的判 决， 并被 １ ８ ９ ４ 年５ 月１ ２日颁发的德 国商标条 例所 肯定。此后 ， 学 者们纷 纷对商标淡化 问题做 出了更进一步的探讨 ，并逐渐形 成 了商标 反淡 化理论 ，法 院也开 始在 相关 的判决 中提炼商标淡 化 的要素 ， 并根据商标反淡化理论做出相应 的判决。 美 国的学者 对此 问题 做出更深入的探讨 ，并使 商标反淡化理论逐渐走 向成 熟。 理论界普遍认为驰名商标有 良好的声誉 ， 对驰名商标进行不 正 当使用 ， 都可能淡化该商标 的识别性和显著性 ， 给商标权人造 成 巨大 的损失 。 驰名商标 的淡 化在理论上主要有 弱化 、丑化和退化三种表 现形式 ， 这些 表现形式并不是直接 的使用驰名商标 ， 但是实质上 这些行为会破坏驰名 商标 与其所含有 的商 品或 者服务的 自然而 然的 自动联系 ， 会损害驰名商标所 有人的权益 ， 从 而构成商标侵 权。我 国对商标退化还 没有出台有关法律 ， 有关学者专家认 为 ： 如果该淡 化结果是 商标 注册 人的积极 行为或 消极放任 导致 的 ， 则 应对 该商标予 以撤销 ；如果该 淡化结果是 因为他人 的侵权 行 为导致的 ，而且商标注册人 也有证据证 明采取 了积极 的行为维 护其商标的显著性 ， 则应该维持该商标的注册 。 ２ ． 驰名商标反淡化 的相关立法分析 。 随着反淡化理论走向成 熟 ，反 淡化的有关规定也在各 国立 法及国际组织的有关规定 中 予 以展现 出来 。在 国际公 约 中首先 对驰 名商标 进行 保 护的是 １ ８ ８ ３年缔 结的 《 保 护工 业产权 巴黎公 约》 （ 以下简称 《 巴黎公 约》 ） 。 公约要求 ： 任何成员国 ， 在本 国法律允许的条件下 ， 对 于其 他成员 国主管机关认为该 国一项 商标 已成为驰名商标 ，有义 务 给予保护 ，还给 了自注册之 日起 至少 五年的一个提 出使用 的请 求期间 ，但是依恶意取得注册或使用 的商 标不受五年 的期 间限 制。 世界贸易组织中的 Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ Ｓ协议也规定 了对驰名商标的保护。
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施商标淡化理论及反淡化措施商标淡化是指在商标使用过程中，商标的特征和形象变得模糊或不鲜明。
商标淡化极易导致商标识别和品牌建设上的问题，因此反淡化措施十分重要。
商标淡化的原因有许多，但最常见的包括市场竞争的激烈程度、产品线的广度以及营销策略的不一致性等等。
其中一个主要原因是企业没有充分地推广和宣传其商标。
这样一来，商标就没有得到足够的曝光度，营销目标无法得到满足。
另一个原因是商标过于复杂或设计不当造成的淡化。
如果商标的设计不够简单直观，消费者很难对其形象有深刻的印象，长期使用下来会导致商标的形象淡化。
商标淡化的风险很高，因为商标是企业品牌的核心，商标形象不断淡化，在消费者和市场中的影响力也会逐步降低。
为了避免这种风险，企业必须采取反淡化措施。
反淡化措施的核心思路是提高商标的曝光度，加强宣传和推广，增强消费者对商标形象的识别和印象。
这样，商标就能够在市场竞争中占据更有利的位置。
具体的反淡化措施包括以下几点：1. 增加广告投入：广告是商标宣传的主要手段。
增加广告投入可以提高商标的曝光度和消费者对商标的认识度。
2. 提高产品的质量和品质：商标形象往往与产品的质量紧密相关，提高产品的质量和品质可以实现商标和品牌的充分展示。
3. 加强品牌管理：一个强大的品牌管理方案可以帮助企业维护和巩固商标形象。
同时，品牌管理也可以提高消费者对企业品牌的忠诚度。
4. 差异化策略：采用差异化策略可以帮助企业树立独特的商标形象，提高品牌的差异化竞争力。
商标淡化对企业的影响很大，如果不防范和及时控制，后果可能是严重的。
因此，企业必须采取有效的反淡化措施，保持商标形象的鲜明和亮丽。
浅析驰名商标的淡化和反淡化保护
对他人驰名商标的淡化使用， 主要是指使用与他人的驰名商标相 同或近似的商标， 并且这种相似或相 同能引起消费者对两者的主观联 想。 如果使用的不是与驰名商标相 同或近似 的商标 ， 则不能构成驰名 商标 淡化。 （ ） 二 淡化行 为产生 的损 害后 果和 过错推 定责任
上使用其商标。 注册防御商标主要 目的在于防止他人使用或注册驰 ” 名商标 的行为对 自己的核心商标构成威胁 或造成损害 ， 这样可使驰名
为 商标 是 否 有 知名 度 是 个 事 实 问题 ， 无 论 是 商标 的“ 但 知名 ” “ 名 ” 、驰 还 是“ 有 声 誉 ” 享 的认 定 都 是 主 观 性 非 常 强 的工 作 ， 实上 ， 今 为 止 ， 事 迄
面对 多种形式 的驰名商标淡化行为， 必须建立起严密的反淡化系
联 系 ： 二 是 丑 化 ， 将 驰 名 商 标 使用 在 不道 德 或 非 法 的 内容 下 ， 第 指 或
将高档商品的商标使用在低档或大众商品上。如将香水的商标用于 杀虫剂或咖啡的商标用于厕所清洁剂上。 第三是退化 ， 由于使用不 指 当， 商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。 这种情况在实践 中 相当常见。 司匹林 ， 阿 五粮液 ， 二锅头 ， 尼龙等都是 由于商标所有人保
一
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淡化驰名商标 的认 定标准
结合我 国目前的商标淡化案件的司法实践， 定某一行为是否构 认
成 驰 名 商标 的 淡 化应 考 虑 以 下几 方 面 的标 准 ， 淡 化行 为 的发 生 、 即 损 害后果、 以及 行 为人 的 主观 上 的过 错 推 定 。 （ ） 为人 实施 了 淡化 驰 名 商标 的行 为 一 行
统来应对 ， 要的措施和建议如下 ： 主
网络环境下商标反淡化保护问题初探
对 驰名商标 的侵 犯手段也是花样 日益翻新 ． 稍不注意 ． 驰名商标就成
了别人商 品的推销员。网上特有的侵权方式主要有 ： 链出侵权 、 链人侵 权、 加框链接侵权！深链接侵权 、 、 设元标记侵权等 。 随着技术的发展 ， 还会有新 的侵权方式不断产生 （ ） 出侵权 １链 链出是指从 自己的网页上链接到别人的网页， 把访 问 自己网页 的人 ． 带到别人的网页上 ． 自己网页上不留一点痕迹 。 在链 出过程中 ． 自己的网页 只是 充当一座桥梁 ． 为他人 网页被访 问提供 机 会 。② （） ２ 链入侵权。 在这种侵权 方式中． 链人者把他人网页上的构 图内 ２ 网络 环 境 下商 标 淡 化 的 表 现 形式 容如图标 、 图像 、 文字等引入 自己的网页 如果引入 的内容包含他人的 驰名商标 ． 也是对驰名商标的淡化行 为 商标领域的网上侵权 ． 以域名与商标 的权利 冲突最 为典 型。有学 （） ３加框链接侵权。加框链 接是指行为人将 自己的网页缩成 为一 者提出如果经营者将竞争对手的商标 注册为 自己的域名 。 在互联 网上 个“ 镜框”将他人 网页 内容变成“ 框” ， 镜 中的画面 。 通过这种技术 ， 行为 会误导 消费者 ． 坏社会 已经形成 的商标 权利体系 ． 破 当然构成侵 犯他 网站 页面上 某些部分保 留原来 页面内容 ． 某些部分 链 人 的商标权 该理论的大前提是竞争关系的存 在 ． 对与商标权 人不存 人的 网站不变 ． 别人网站的内容在 自己的网站 中尽 收眼底 。行为 在竞争关系的域名抢注并不在禁止之列。 然而． 司法实践 中， 法院最先 人他人网页的内容 ． 人可 以在 自己 的网页 中 ． 若干含有驰名商标 的网页加框 ． 将 在一 个网 处理 的几个案件 ． 是在域名抢注者与商标权人之间并不存在竞争 恰恰 对行 为人网站的点击率大 关 系， 直接 引用《 反不 正当竞争法》 则过 于原则 ， 也不严密 ； 引用《 商标 站 中就能浏览 到大量有关驰名商标的信息 ． ’ 法》 却无法条 可依 ， 疑为 审理案件 又增加 了难度 。这种情况下 ， 这无 我 有帮助。 （） ４ 纵深链接侵权 。 纵深链接是指通过特殊设置 ， 在需要链接外部 们可 以把 目 光投 向商标反淡化理论 。因为 ． 反淡化理论并不要求淡化 可以绕过被链接 网站 的主页 ， 直接利用其子 网页 。 如果被绕过 者 与驰名 商标所 有人之间存在竞争关 系 ． 不以是否产生混淆 、 误认为 网站时 ． 的广告是驰名商标 ． 就会使驰名商标失去增加 影响力 的机会 ， 碍其 妨 前提 ． 而互联网不与具体 的商 品或服务相联系 ． 从这一点上说 ． 恰巧适 对网 民的宣传 。 而且 ． 这种深层链接是直接到达被访 问的内容 ， 容易引 用 于网上 的商标侵权 使 而淡化驰 名商标的 在 网络环境中 ． 侵权人往往利用技术手段采用多种形式对驰名商 起混淆 ． 网民们分 不清到底浏览 的是谁 的网页 ， 声誉。 标进行淡化 ． 具体表现为以下几种行为 ： （） ５ 设元标记侵权 。 元标记是 网主对网站 的所有 人、 内容进行描述 ２１ 域名对驰名商标 的淡化 ． 的关键词 ． 这些关键词写入 网站软件中 ． 只提供他人搜索使用 ， 并不在 域名 （０ ａ ａ ｅ， Ｄｍ ｉ ｎｍ １ ｎ 又称 网址 ． 是接入因特 网的单位在 因特 网上 是暗藏 的字 串 如果埋人的字串是他人的驰名商标或与 的名称 一般认 为 ． 域名也是一项知识 产权 但如果行为人 恶意将他人 网页上出现 ． 之相似 的标记 ． 当消费者使用 网上搜索 引擎查找该驰名 商标 时 ， 行为 的驰名商标注册为 自己的域 名 ．则会严重 的侵犯驰名商 标权人的利 人 的网页会位居搜索结果 的前列 。 例如有两家网站将花花公子 的注册 益： ， 首先 因为域名在网络上唯一性 的特点 ， 驰名商标一旦被他人注册 ＰＡ Ｂ Ｙ 和 Ｐ Ａ Ｍ Ｔ ” 尽 为域名��
《论驰名商标的反淡化保护》
《论驰名商标的反淡化保护》一、引言在当今商业社会中，商标作为企业形象、产品特色及品质保证的象征，其重要性不言而喻。
驰名商标更是企业宝贵的无形资产，其价值往往远超其注册成本。
然而，随着商业竞争的日益激烈，商标的淡化现象逐渐凸显，这不仅对商标权利人的利益造成侵害，也对消费者权益和公平竞争的市场环境造成不良影响。
因此，本文旨在探讨驰名商标的反淡化保护问题，分析其现状、问题及可能的解决策略。
二、驰名商标反淡化保护的概念及重要性驰名商标反淡化保护，是指在保护商标权人的权益的同时，防止他人以不当方式使用商标，导致商标形象、声誉及价值的减损。
这一概念的重要性主要体现在以下几个方面：1. 保护商标权利人的利益：驰名商标是企业的无形资产，其价值无法用金钱衡量。
反淡化保护可以防止他人通过不当方式削弱商标的价值，从而保护商标权利人的利益。
2. 维护消费者权益：驰名商标通常与高品质、优质服务相联系，反淡化保护可以防止消费者混淆，维护消费者的权益。
3. 维护公平竞争的市场环境：反淡化保护可以防止企业通过不当方式获取他人商标的价值，维护公平竞争的市场环境。
三、驰名商标反淡化保护的现状及问题尽管我国在商标法中已经规定了反淡化保护的条款，但在实际操作中仍存在一些问题：1. 法律制度不够完善：我国在商标法中虽然规定了反淡化保护的条款，但具体操作细则和实施标准尚不完善，导致在实际操作中存在困难。
2. 执法力度不足：部分地区在执行商标法时，对商标的淡化行为执法力度不足，导致商标权利人的利益受到侵害。
3. 社会认知度不高：部分企业和公众对驰名商标的反淡化保护认识不足，导致在面对商标淡化行为时无法有效维护自身权益。
四、解决驰名商标反淡化保护的策略针对四、解决驰名商标反淡化保护的策略针对驰名商标反淡化保护的现状及问题，我们应采取多种策略以保护商标权利人的权益、维护消费者利益及确保市场环境的公平竞争。
1. 完善法律法规：对现有商标法进行修订，补充具体操作细则和实施标准，明确商标反淡化保护的具体规定。
驰名商标反淡化保护的反思与完善
驰名商标反淡化保护的反思与完善摘要：商标的淡化理论区别于传统的混淆理论，对驰名商标特别保护已经成为国际趋势，为我国司法所接受。
但是我国的反淡化保护实际建立在司法解释和相关规范文件上，法律基础并不牢固。
同时，司法实践中对于淡化的证明往往缺乏详细的论证，由此可能导致保护范围的扩大。
此外，我国对于淡化的证明往往最终依赖于法官的自由心证，未来应当引入并完善消费者调查的淡化证明方式，使淡化的损害更加直观、客观的呈现，建立更为合理的商标反淡化制度。
关键词：驰名商标；淡化理论；淡化证明；市场调查一、问题的提出驰名商标反淡化保护是驰名商标保护制度的重要内容之一，我国《商标法》第13条关于驰名商标的保护是否属于反淡化保护在学术界一直存在争议，虽然最高人民法院2009年出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）第9条第2款被普遍认为商标的反淡化保护，并在司法实践中广泛应用，但仍然存在问题。
首先在理论上，淡化理论和混淆理论的适用范围不清，淡化保护的独立性和正当性仍然需要探讨。
其次在法律适用上，驰名商标的反淡化保护仍然缺乏坚实的法律基础，法条与司法解释之间存在矛盾。
此外，实践中法院得出淡化结论的论证过程模糊，对于淡化损害衡量标准不清，容易发生保护不周或者“全类保护”的情形。
中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》中指出，我国进入新发展阶段，推动高质量发展是保持经济持续健康发展的必然要求，创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。
驰名商标保护作为知识产权保护的重要一环，其中问题仍需深入探讨。
二、反淡化的理论和实践驰名商标因经过长期的使用、推广、宣传，使得其在相关公众中具有较高知名度，也因此凝聚了较高的商誉，一些驰名商标久而久之甚至成了质量、品味、身份的象征，使得其提供的商品或服务与商标之间存在唯一联系，从而区别于普通商标。
论中国驰名商标反淡化保护
论中国著名商标反淡化保护摘要：在过去的十几年里，我国对著名商标的反淡化保护已渐渐与国际接轨，但是在商标反淡化保护上缺乏统一有序的反淡化保护规定，保护X围也过于狭窄，不符合著名商标反淡化的宗旨，因此现阶段我们最需要解决的就是建立统一的反淡化保护规定，扩大我国著名商标反淡化保护的X围，使我国的著名商标保护更上一层楼。
关键词：著名商标；商标淡化；反淡化一、著名商标的概念和特征著名商标一词由来已久，在我国著名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标，具有以下特点：1〕著名商标具有较强的认知功能，与其商品或者效劳之间的联系非常严密，它所产生的“认牌购物〞“顾客吸引力〞的功能能够转化为巨大的经济效益。
2〕商品质量恒定、优良。
著名商标商品或者效劳的质量尽管有高、中、低不同档次，但其质量水平都能保持连续性、稳定性，质量可靠。
二、著名商标反淡化保护的根本问题〔一〕著名商标淡化的概念和特征2006年10月6日美国总统布什签署了?联邦商标淡化修正案?，其对商标“淡化〞的定义为：“根据衡平原那么，如果在后使用者在商业行为中不当的使用了与著名商标相似的商标〔或商业名称〕，只要导致著名商标因受到弱化或者玷污而可能被淡化，那么著名商标权利人享有向法院请求发出禁令的权利，制止后使用者的淡化行为，不管实际或可能混淆存在与否，亦不管是否存在实际的经济损害或竞争。
〞这一定义确立了著名商标淡化标准中的“可能淡化〞标准。
我们在对著名商标淡化概念的界定以及反淡化保护方面大多借鉴美国的作法，对著名商标淡化的理解为：著名商标淡化是指无权使用人在不一样或者不相类似的商品上使用与著名商标一样或者类似的标识，利用著名商标的商业信誉推销自己的商品，从而冲淡著名商标的显著性，贬损其内在价值及识别作用的行为。
著名商标淡化表达的特征，一般表现为以下几方面：1.潜伏性以假冒为主的传统的商标侵权，是在一样或类似的商品上盗用他人的注册商标，是直接地损害原商标专有权人的行为，较容易被发现。
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关于我国商标淡化保护的思考
发表时间：2018-03-30T09:24:49.400Z 来源：《知识－力量》2017年12月上作者：郑俊杰[导读] 淡化行为是一种特殊的商标侵权行为，在司法解释与司法实务已认可淡化的背景下，我国可以通过修正《商标法》个别条款的方式引入淡化理论，并将情节严重的淡化行为犯罪化。
郑俊杰
（四川大学四川成都 610207）
摘要：商标淡化保护是在传统商标混淆原则之外，赋予特定类型商标的一种高于普通商标的保护。
淡化行为是一种特殊的商标侵权行为，在司法解释与司法实务已认可淡化的背景下，我国可以通过修正《商标法》个别条款的方式引入淡化理论，并将情节严重的淡化行为犯罪化。
关键词：商标淡化；淡化理论；混淆理论
一、商标淡化的含义及其形态
商标淡化，也即驰名商标的淡化，目前虽有多种定义，但多数人认为是“未经商标权人许可，在不相同或不类似的商品或服务上使用与他人相同或类似的商标，削弱、冲淡他人商标显著性功能，降低他人商标在消费者心目中之地位，以影响其销售力的行为。
”
关于“淡化”形式，学界一般认为有三种：（1）弱化，即通过逐渐稀释和冲淡，削弱商标与其所代表的商品（服务）之间的特定对应联系。
例如，将“五粮液”商标用于糖果乃至机场的命名，将“雀巢”商标用于服装等，使其指向特定商品的“显著性”逐渐模糊，冲淡人们将该商标与特定商品的对应联系。
（2）丑化，即将他人的驰名商标注册或使用在损害其信誉的商品（服务）上，使消费者对该驰名商标产生不良印象。
例如，将“三九”商标用于猪饲料上，将某食品商标用在马桶上等。
（3）退化，即商标被长期冲淡或削弱而不再具有识别性、显著性，蜕变为商品的通用名称。
当年药品类的“阿司匹林”、化工品类的“氟利昂”便是如此。
前述三种淡化形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品（服务）之间的对应联系，使商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害，而最终影响其销售力。
为此，商标淡化在多数国家被作为一种新型的商标侵权行为加以惩治。
二、我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷
我国对驰名商标的特殊保护已进入法治轨道。
早在2013年《商标法》修之前，在司法解释层面，我国已植入了淡化理论的基本内涵，已对淡化理论加以认可。
在司法实务层面，2009年内蒙古伊利集团诉商评委案、2012年“涧楠春”商标淡化“剑南春”商标案，已成为我国运用淡化理论进行司法审判的典型个案。
尽管如此，我国商标法律法规中至今还未明确使用“淡化”一词，学界也还没有形成系统的淡化理论体系，在法律层面是否引入淡化理论，淡化行为构成要件包括哪些，如何证明“存在淡化的可能”，是否应将淡化行为纳入刑法规制等方面依然分歧严重。
所有这些，与我国商标淡化保护的立法缺陷密不可分。
（一）立法理论的缺失。
我国至今缺失反淡化保护的专门立法。
我国《商标法》中“跨类保护”只是对驰名商标保护范围的界定，尽管它也淡化之重要特征，但还不能由此直接得出我国立法采纳了淡化理论。
因此，我国法律对驰名商标的保护仍是基于混淆理论，缺失淡化理论的构建。
（二）反淡化保护不包括未注册的驰名商标。
虽然我国《商标法》对未注册驰名商标给予了立法保护，但未与TRIPS协议接轨，对驰名商标的“跨类保护”抑或“反淡化保护”仅赋予已在中国注册的驰名商标。
对于未在我国注册的驰名商标，只禁止在相同或者类似商品上注册和使用，仍然被限定在“同类保护”领域，体现了《商标法》侧重对注册商标的保护。
（三）缺乏对驰名商标反淡化保护范围的界定。
我国《商标法》为实施反淡化提供了一定程度的法律依据，但并未明确、具体界定驰名商标反淡化的保护范围，致使在司法评判中缺乏具体操作的依据。
尽管学术界有着不同的分类，但立法上并无明确规定。
（四）商标淡化行为之性质缺乏法律的明文规定。
关于商标淡化行为性质之认定，各国立法有多种模式。
例如，希腊将其视为不正当竞争行为，用反不正当竞争法加以规制；而美国则将视为商业上的“海盗”行为，以衡平法予以救济。
在我国，不论是《反不正当竞争法》，还是《商标法》，均缺乏对商标淡化行为性质之认定。
由于没有统一的法律标准，是否构成“淡化”完全取决于法官的自由裁量，产生同案不同判的现象，造成“理论上和司法实践中对驰名商标淡化行为法律评判后果上的混乱”。
（五）缺乏对商标淡化行为之法律后果的规定对商标淡化行为人的法律追究。
依据我国现有立法规定，主要是通过“不予注册”、“撤销注册”、“禁止继续使用”等制度来实现。
承担责任的方式仅停留在“禁止使用”、“不予注册或撤销注册”的效力层面，缺失了行政处罚规定，也缺失了民事补偿、惩罚性赔偿规定，还缺失了刑事责任追究的规定，导致威慑作用难以体现。
三、驰名商标反淡化保护的几点建议
驰名商标有着巨大的影响力，甚至可以左右公众的消费心理与消费习惯。
为了彰显自身的“显著性”而不影响销售力，反淡化是驰名商标权人面临的一项长期而艰巨的任务。
作者认为，应从以下几个方面着手。
（一）明确引入淡化理论。
应在立法中引入淡化理论。
以立法形式确立对商标淡化的保护。
（二）将未注册驰名商标纳入反淡化保护范围。
无论是商标的标识功能，抑或表彰功能，商标功能的实现必须通过商标的使用。
未注册驰名商标经过使用也会凝聚商业价值抑或商业利益。
因此未注册驰名商标也应纳入反淡化保护范围。
（三）明确规定淡化行为之法律后果。
现行立法对淡化行为的法律后果，多停滞在“禁止”的效力层面，缺乏“补偿”和“惩罚”的效力规定。
鉴于恶意淡化行为不仅会使商标权人的驰名商标被冲淡乃至被通用化，丧失显著性与区别性，致使毕生奋斗付诸东流，还会损害消费者利益，影响其采购乃至误认误购。
因此，《商标法》应对商标淡化行为的法律后果做出明确规定。
（四）将情节严重的商标淡化行为犯罪化。
虽然大多数国家的反淡化措施都仅停留在民事、行政领域，但被誉为各国商标立法“风向标”的英国早在1991年通过的新商标法就将商标淡化行为犯罪化。
该规定在商标权发展史上具有里程碑意义，也符合现代社会知识产权侵权领域“犯罪化”的趋势，值得我国借鉴。
参考文献
［1］刘春田．知识产权法［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，2000．
［2］徐祝．我国知识产权的刑法保护研究［Ｊ］．杭州商学院学报，2003，
［3］杨娟．论对我国驰名商标的保护问题［Ｊ］．恩施职业技术学院学报（综合版），2006，（3）.［4］陈静梅．美国《1995年联邦商标淡化法案》之介绍与评论［Ｊ］．知识产权，1997，（5）．［5］阮兢青．商标淡化问题及其对策［Ｎ］．中国知识产权报，2009－07－03．
［6］任燕．论因特网上驰名商标的特殊保护［Ｊ］．河北法学，2010，（10）.
［7］谭平．商标淡化的法律问题研究［Ｊ］．吉林省教育学院学报，2012，（9）.
［8］陈慧娟．论我国商标反淡化的立法缺陷［Ｊ］．法制与社会，2008，（35）.
［9］李小武．商标反淡化研究［Ｍ］．杭州：浙江大学出版社，2011．212．
［10］任燕．论驰名商标淡化与反淡化措施［Ｊ］．河北法学，2011，（11）.
作者简介：郑俊杰（1991.07—），男，重庆江津人，成都市双流区四川大学经济法学专业硕士研究生。