[法律资料]浅论中国法律发展研究的两大范式下
法学方法论的研究范式与方法选择

法学方法论的研究范式与方法选择1. 引言法学方法论是研究法学研究所采用的研究方式、逻辑和思维方式的学科,对法学研究具有重要的指导意义。
本文将探讨法学方法论的研究范式和方法选择,以帮助研究者在进行法学研究时能够选择合适的方法和范式。
2. 法学方法论的研究范式2.1 传统的法学方法论范式传统的法学方法论范式主要侧重于从系统、历史、逻辑和比较等角度研究法律。
其中,系统研究范式以法律体系、法律制度和法律规范为研究对象,探讨其内在结构及其之间的关系。
历史研究范式以法律演变、法律发展和法律传统为重点,通过对历史文献的研究来理解法律的演变和发展过程。
逻辑研究范式主要从法律逻辑和法律推理的角度,研究法律原理和法律推理的规律性。
比较研究范式则通过对不同国家、地区、文化背景下法律制度和法律实践的比较研究,以发现差异和共同点,为法律制度的改革和发展提供参考。
2.2 现代的法学方法论范式现代的法学方法论范式主要包括社会学、哲学、经济学和心理学等多学科角度对法律进行研究。
社会学研究法律从社会系统、社会规范和社会行为等角度,研究法律与社会的相互关系。
哲学研究法律从法律的本体、法律的价值和法律的伦理等方面,探讨法律的基本原则和法律的意义。
经济学研究法律从经济因素、资源配置和市场机制等角度,研究经济与法律的关系。
心理学研究法律从行为心理学、心理学实验和司法心理学等角度,研究法律行为和司法决策的心理过程。
3. 法学方法的选择3.1 定性与定量方法在法学研究中,研究者可以根据具体的研究问题和目的选择定性或定量方法。
定性研究方法适用于探索、描述和理解法律问题的本质和特征,例如通过深度访谈和文本分析来研究法律实践中的细节和背后的价值观。
定量研究方法适用于统计和量化法律问题,例如通过问卷调查和统计分析来研究法律政策的效果和社会影响。
3.2 理论研究与实证研究理论研究和实证研究是法学研究中两种常见的方法选择。
理论研究主要通过对理论文献的分析和解释,来研究法律的内在逻辑和原则。
探索中国法律体系的演变与发展

探索中国法律体系的演变与发展中国法律体系的演变与发展中国是一个拥有悠久历史的国家,其法律体系亦经历了漫长的发展过程。
从古代的礼法制度,到现代的法治建设,中国的法律体系不断演变和发展,以适应社会的变革和发展。
本文将探讨中国法律体系的演变及其发展。
一、古代中国的法律体系古代中国的法律体系主要依据礼法制度,即以礼为准则的法律体系。
古代的中国社会重视礼仪,法律规范也主要以礼仪规范为主。
通过礼仪制度,封建统治者可以维护社会秩序和政权稳定,但也限制了个人自由和权益。
更具代表性的古代法律是《周礼》和《大宗法》,它们规定了各个阶级的地位和责任。
同时,古代中国还有一些刑法和律法,如《刑统》和《唐律疏议》,用来惩罚犯罪行为和维护社会秩序。
这些古代法律的发展奠定了后来法律体系的基础。
二、近代中国的法律体系近代中国的法律体系经历了战乱和外来法律的影响,逐渐朝向现代法律体系迈进。
中国在19世纪下半叶开始接触西方法律,并开始引入西方法律体系的概念和制度。
1898年,清朝政府颁布了最早的近代法典《大清民律》,正式确立了法律体系。
此后,中国相继颁布了《华律》、《刑律》等法典,逐步完善了法律体系,但仍然受到西方法律的影响。
在20世纪初,中国爆发了新文化运动和五四运动,引起了法制改革的浪潮。
许多法学家和思想家提出了建立现代法律体系的观点和方案。
1927年,国民党政府发布了《中华民国刑律司法法》,这标志着中国法律体系朝向现代化迈进了一大步。
三、现代中国的法律体系中华人民共和国成立后,中国法律体系进一步得到完善和发展。
1954年,新中国首部宪法《中华人民共和国宪法》颁布,规定了国家的根本法律和政治制度,奠定了现代法律体系的基础。
随着改革开放的推进,中国的法律体系迎来了更大的发展机遇。
中国开始逐步建立起现代法律制度,包括经济法、环境法、知识产权法等领域的法律法规不断完善,反腐败法律体系也得到了加强。
中国还积极参与国际法律合作和交流,加入了许多国际法律组织和签署了一系列国际法律公约。
民族法学的研究范式

民族法学的研究范式民族法学是研究民族法律制度和民族法律关系的学科,是法学的一个分支。
它主要研究的是多民族国家中的民族法律制度、民族法律关系和民族法律文化等问题。
民族法学的研究范式主要包括历史研究、比较研究和理论研究。
一、历史研究是民族法学研究范式中的一种重要方法。
通过对历史资料的搜集和研究,可以了解一个国家或地区的民族法律制度的形成、发展和变迁过程。
历史研究可以帮助我们理解不同民族法律制度的背景和特点,为今后的民族法律研究提供参考和借鉴。
二、比较研究是民族法学研究范式中的另一种重要方法。
通过对不同国家或地区的民族法律制度进行比较,可以发现其异同之处,从而为各国或地区的法律制度改革提供借鉴和参考。
比较研究可以帮助我们了解不同国家或地区的民族法律制度的优点和不足,有助于我们在法律制度建设中避免重复造轮子,提高效率和质量。
三、理论研究是民族法学研究范式中的另一种重要方法。
通过对民族法律制度的理论问题进行研究,可以深入探讨民族法律制度的本质、特点和规律。
理论研究可以帮助我们提出更科学、更合理的民族法律制度建设思路和方法,为实践提供理论指导。
民族法学的研究范式不仅包括以上三种方法,还可以根据具体研究对象和问题的不同,采用其他方法进行研究。
例如,可以采用实证研究方法,通过调查和统计分析来了解不同民族法律制度的实际运行情况和效果;还可以采用文献研究方法,通过对各种相关文献的搜集和分析,了解民族法律制度的理论基础和相关问题。
民族法学的研究范式包括历史研究、比较研究、理论研究等方法,通过这些方法的综合运用,可以全面、深入地了解和研究民族法律制度和民族法律关系的各个方面。
同时,民族法学的研究范式也是不断发展和完善的,随着社会的变革和法律制度的改革,需要不断创新和拓展研究方法,以适应新的研究需求和挑战。
法学方法论的研究范式及应用

法学方法论的研究范式及应用方法论是指研究方法的理论基础,旨在解决学科研究中的问题、提供解决问题的有效方法和途径。
法学方法论作为法学研究的基础理论之一,旨在探讨法律规范的适用规则以及判例和法律原则的运用方法。
本文将从研究范式和应用两个方面探讨法学方法论的相关内容。
一、法学方法论的研究范式1. 传统法学方法论传统法学方法论主要受罗马法学影响,注重对法律规则的解释和运用。
其主要特点是严格区分实证与规范,强调法律的客观性和普遍适用性,并奠定了法律的价值中立性。
但传统法学方法论的不足之处在于未能有效解决法律规则的适用问题,且缺乏对法律背后的社会、历史和经济背景的分析。
2. 现代法学方法论现代法学方法论试图超越传统方法论的局限,注重对法律规则的解释和评价。
现代法学方法论主要包括解释学、实证主义、规则主义等流派,强调运用一定的分析工具和方法对法律问题进行深入研究。
现代法学方法论的重要贡献在于提出一系列研究法律问题的新方法,帮助法学研究更密切地与现实联系起来。
3. 法学实证主义方法论法学实证主义方法论强调对法律的实证研究,通过观察、实证分析和统计方法来揭示法律规则的实际运作情况。
其主张法学研究应以事实为依据,避免主观的评价和建构。
法学实证主义方法论的发展使得法学研究更加科学化和现实化,为法学与社会科学的交叉研究提供了新的思路和方法。
二、法学方法论的应用1. 法律制定与司法裁判法律制定和司法裁判是法学方法论的主要应用领域之一。
法学方法论可以帮助法律制定者和司法裁判者更好地理解和解释法律,确保法律规则的适用性和公正性。
例如,法学方法论可以通过解释学方法对法律进行解释,确保司法裁判的一致性和合理性。
2. 法律学科研究法学方法论对法律学科研究的发展和进步起着重要作用。
不同的方法论可以帮助研究者从不同的角度来审视法律问题,并提供相应的研究方法和思路。
例如,社会学方法可以帮助研究者从社会背景的角度来分析法律问题,经济学方法可以帮助研究者从经济效益的角度来评估法律规则的合理性。
中国近代法学范式

中国近代法学范式近代法学是指中国近代以来的法学思想和理论体系,它是中国传统法学与西方法学相结合的产物。
中国近代法学范式的形成与发展,经历了清末维新运动、民主革命和社会主义革命三个阶段,吸收了西方法学的精华,同时也保留了中国传统法律文化的特点。
清末维新运动是中国近代法学范式形成的重要阶段。
在这一时期,中国的法学思想家开始关注西方法学,主张借鉴西方法律制度来推动中国的现代化。
其中,梁启超是中国近代法学的重要代表人物之一。
他提出了以“法为体,德为用”为核心的法治观念。
梁启超认为,法律是社会生活的基础,但法律的实施要以道德为依据,法律与道德相辅相成,共同构建社会秩序。
民主革命时期,中国近代法学范式进一步发展。
在这一时期,中国法学家开始关注法律与政治、法律与社会的关系。
其中,孙中山提出的“三民主义”对中国近代法学产生了重要影响。
孙中山主张通过法律来保障人民的权益,实现社会的公平与正义。
他强调法律应当成为维护社会秩序的有力工具,同时也应当为人民服务,保障人民的基本权利。
社会主义革命是中国近代法学范式发展的又一重要阶段。
在这一时期,中国法学家开始研究社会主义法律理论,探索社会主义法治建设的路径。
其中,毛泽东提出的“群众路线”对中国近代法学产生了重要影响。
毛泽东认为,法律是国家权力的表现,但国家权力应当受到人民监督,法律应当为人民服务。
他主张法律要与人民的利益相一致,通过群众的参与和监督来推动法律的实施,保障人民的权益。
中国近代法学范式的形成与发展,不仅是中国法学思想的创新,也是中国社会发展的需要。
近代法学范式的核心观点是法律应当为社会服务,保障人民的权益。
同时,法律与道德、政治、社会等要素相互关联,共同构建社会秩序。
中国近代法学范式的形成和发展,为中国法律制度的建设和法治进程的推进提供了重要的理论基础。
中国近代法学范式是中国传统法学与西方法学相结合的产物。
它的形成与发展经历了清末维新运动、民主革命和社会主义革命三个阶段,吸收了西方法学的精华,同时也保留了中国传统法律文化的特点。
浅谈中国法律史的研究方法

浅谈中国法律史的研究方法浅谈中国法律史的研究方法摘要:中国法律史学是一门研究中国历史上各种类型法律制度的产生及其发展演变的过程和规律性的法学基础学科。
对中国古代法律问题的研究,在我国有着悠久的的历史传统,这也使得中国传统律学研究较为发达。
但是运用近代西方的研究方法来研究中国传统法制,并按照西方的学科分类方法建立中国法制史学科,则开始于二十世纪初期。
事实上,在很长一段时期里我们将西方一些重要的社会科学的研究方法都视为非马克思主义而加以排斥,结果形成研究方法的呆板与单一,严重妨碍了学科的建设与发展。
关键词:法律史法学史学研究方法法律史,顾名思义,其学科特性中既有法学的成分,也有史学的成分;而且由于其专史的性质,因而应当侧重从法学的角度进行研究。
然而,在对法律史的研究过程中,由于研究对象大都需要从浩瀚的史料中采撷的原因,现代法学出身的学者往往处于弱势。
从中国现代法律史的源起来看,论者称法律史学家常提梁启超、杨鸿烈、瞿同祖、刘俊文等,皆治史大家,可见一斑。
所以在法律史的研究过程,史学的研究方法一直是学者主要应用的方法。
①但是由于法学的研究方法和史学的研究方法在对相同对象上的侧重点的不同,一味的追求考据必然会使法律史的研究陷入纯历史的境地,而忽视了法律史学本身应当作为法学研究的专门领域而存在的前提。
我们还应该注意研究的方法不是单一的,而是多种方法的综合。
多层次、多角度的观察方法不仅是法律史研究中避免呆板、单一的需要,而且是法律史向纵深研究所需要的。
本文拟从多个角度探寻法律史的研究方法。
按照不同的标准我们可以将研究方法作不同的分类。
比如按照哲学的观点,传统上我们将研究方法划分为唯物主义与唯心主义。
不过这两类又可以作进一步的分类,如按照马克思主义的观点,唯物主义可以划分为朴素唯物主义、形而上学唯物主义、辩证唯物主义,只有辩证唯物主义才是无产阶级的世界观与方法论,这也是我国解放以后相当长一段时期里我们研究社会科学的一个重要方法。
中国法律发展研究的两大范式

论中国法律发展研究的两大范式一、引论如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题,那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。
法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性:一方面,10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础,另一方面,以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。
在这种时代背景下,法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。
本文无意于分析当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果,而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。
本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。
所谓范式,一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。
范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念,也有人称为“形而上学的假定”;其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则;最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果,即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。
范式对科学研究具有双重深刻影响,一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架,另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。
本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式,本文分别称之为现代化范式和本土化范式。
(这两种范式如何命名并不重要,重要的是确实存在这样两种范式。
)现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式,也是绝大部分学者所奉守的研究范式。
这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点,故称之为现代化范式。
长期以来,我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。
早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标,80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。
法学研究的范式转变与方法演进

法学研究的范式转变与方法演进现代社会的发展对法律的要求越来越高,需要法学研究能够更好地适应和推动社会的进步。
因此,法学研究的范式转变与方法演进成为当前法学界关注的焦点。
本文将从范式转变和方法演进两个方面探讨法学研究的最新变化和发展趋势。
一、范式转变1. 从传统范式到多元范式在过去的几十年中,法学研究主要集中在传统范式下,即依据法律规范进行解释和分析。
然而,随着社会的变革和法学研究领域的日益复杂化,单一的传统范式已经不再能够满足对法学研究的需求。
因此,多元范式的出现成为法学研究的一大转变。
多元范式的核心思想是将不同学科的方法和理论引入法学研究中,以拓宽法学研究的视野和方法。
例如,经济学、社会学、心理学等学科的方法和理论可以用于分析法律背后的经济、社会和心理等因素。
这种范式转变使法学研究不再局限于法律规范,而是更加注重法律与社会、经济、文化等多个领域的交叉关系。
2. 从实证范式到理论范式随着现代科学的进步,实证范式逐渐成为法学研究的主流范式。
实证范式通过观察、实证和验证来分析法律现象,以客观的事实和数据为依据进行研究。
这种范式转变使法学研究不再局限于纸上谈兵,而是更加注重实证分析和实践应用。
然而,实证范式的局限性也逐渐凸显出来。
法学研究的实证分析虽然能够提供客观的数据和事实,但往往忽视了法律的本质和价值。
因此,理论范式的出现成为法学研究的另一大转变。
理论范式通过对法律的本质、原则和价值进行思考和解构,从而深入探讨法律的意义和效果。
这种范式转变使法学研究能够更好地思考法律的意义和发展方向。
二、方法演进1. 从定性分析到定量分析传统的法学研究方法主要采用定性分析,即基于文字和观察进行法律分析和解释。
然而,随着社会对数据的需求增加,定量分析方法逐渐在法学研究中得到应用。
定量分析方法通过收集、处理和分析大量数据,以数值化的方式来分析和解释法律现象。
这种方法演进使法学研究能够更加客观、准确地分析和预测法律问题的发展和趋势。
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浅论中国法律发展研究的两大范式下他们也反对把传统与现代截然对立起来,认为传统的东西并不一定就落后,传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物,相反,它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。
人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”,而是一个孕育了新社会萌芽的温床。
农村经济改革中的许多“创新”与“创举”(如家庭联产承包责任制),并不是国家的发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。
因此,在传统性和现代性之间,并不简单地在价值上评判谁优谁劣,或在时序上断言谁将取代谁。
法律的发展并非是现代法取代传统法,而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。
五、法律发展的途径:建构论——进化论在社会发展的途径问题上,历来存在着两种不同的基本思路:一种是建构论,即主张以人的理性认识为基础,摧毁旧事物、旧秩序,建构新事物、新秩序。
简单地说,就是破旧立新。
持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。
一种是进化论,即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。
简单地说,就是推陈出新。
持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。
在法律发展的途径问题上,现代化范式倾向于建构论,本土化范式倾向于进化论。
伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。
理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。
他们相信,人们可以凭借自己的理性,去发现自然界的运动规律,认识人类社会的发展规律,并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。
因此,理性主义者在政治上往往是激进主义者。
在他们的眼中,历史传统是旧的东西,是建构理想社会的绊脚石。
因此,在社会发展途径问题上,他们往往主张进行激进的改革乃至革命,摧毁旧制度、旧秩序,创造新制度、新秩序。
与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。
保守主义者并不否定人类理性的力量,但他们强调人的理性能力是有局限的,也是有缺陷的。
任何人都不可能通晓一切,或是把握终极真理。
社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的,而是以一种演化的方式发展起来的。
因此,他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命,而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。
保守主义者极为强调传统的意义。
在他们看来,传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累,比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。
现代化范式深受理性主义的建构论的影响。
在现代化论者看来,古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍,顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。
现代化论者在对传统持否定态度的同时,热衷于设计理想的法治国家。
什么是法治或法治国家,中国怎样建设法治国家,是他们最为关切的问题。
虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同,但基本观点大同小异。
这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场,力图描绘出一幅最合理的法治图景,因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩,而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。
在法律发展的途径上,他们往往强调法制的变革与创新。
在他们看来,中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。
因此,他们主张通过移植等方式,创立一个全新的、完善的现代法律体系。
本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。
本土化论者强调人的有限理性。
任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识,包括具体的、地方性知识。
试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的,任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。
因此,我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。
事实上不可能有先验确定的中国法治之路。
“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划,或全国人大常委会的立法规划。
中国人将在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们的互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。
”(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。
)本土化论者反对理性的建构与规划,而较为强调传统的转换、再生与再造。
他们认为,在农村经济改革中出现的许多制度创新,并不是国家的发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。
比如,以家庭为基本生产单位的经营形式,多种经营的生产方式,满足农村商业需求的集市贸易,以家庭联系为纽带的合作方式,土地制度中的承包和转包,以及多种形式的民间互助和民间借贷等,都具有相当久远的历史渊源。
改革中出现的传统经济形式,如家户经营等,并不是对旧事物的简单复归,而已经是具有时代意义的创新。
(注:梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载《乡土社会的秩序、公正与权威》(王铭铭、王斯福主编),中国政法大学出版社1997年版,第451页。
)六、法律的知识论:普适性知识——地方性知识如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析,法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。
某一特定社会中所形成的法律知识,仅仅是一种地方性知识,还是同时也是普适性知识,这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。
现代化范式强调法律知识具有普适性,而本土化范式则强调法律知识具有地方性。
现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性,但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。
这些共同的法律要素能够为国际社会所认同,并且会体现在世界各国的法律制度中。
法律之所以具有普适性,这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区,但具有人之为人的诸多共同属性与特质,同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。
这样,不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性,可以相互吸取和移植。
特别是在当今社会,随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧,各个国家和地区之间的联系已经相当密切,很多问题已经成为全球性的问题。
在这种时代背景下,世界各国的法律越来越相互融汇和接近。
有人称这一发展趋势为“法律趋同”。
(注:参见李双元等:《法律趋同化问题之研究》,载《武汉大学学报》(哲社版)1994年第3期。
)从普适性知识论出发,现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展,可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。
针对现代化范式的观点,本土化论者强调法律是地方性知识。
这里所说的“地方”,不仅仅是一个空间概念,而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。
也就是说,法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合,基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的,表达了不同的文化选择和意向。
世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。
这样,从认识上说,只有从地方化的语境或文化背景中,我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。
从实践上说,不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。
本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发,把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理,把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。
前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚,后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。
七、法律发展的主体:政府推进论——民众主导论在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下,代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。
现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。
现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发,强调政府在法制现代化进程中的主导作用。
而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发,强调民众在法律发展进程中的主导作用。
现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程,主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。
他们认为,从世界历史进程看,有两种类型的法制现代化,一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化,另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。
(注:参见蒋立山:《中国法制现代化建设的特征分析》,载《中外法学》1995年第4 期。
)中国属于后一种类型。
诚然,不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础;但是,仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。
拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统,是那些原先不发达的国家(尤其在东方)迅速实现法制现代化的必要条件。
当代中国是一个社会主义的东方大国,社会经济发展很不平衡,法制现代化的任务极为艰巨。
这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在,需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。
(注:参见公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期。
)根据现代化论者的分析,政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面:一是观念启蒙作用,即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作,通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念,增强全社会的法制观念,更新全民族的法律意识;二是总体设计作用,即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计,自上而下地领导和推动法制现代化运动;三是法制创新作用,即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度,创设一个现代化的、完善的法律体系,实现法律制度的完全创新;四是实施保障作用,即通过改革行政与司法体制,加强法制队伍建设等措施,保障法律的实施和法制现代化目标的实现。
(注:参见蒋立山:《中国法制现代化建设特征分析》,《中外法学》1995年第4期;《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤》,《中外法学》1995年第6期;《中国法制改革和法治化过程研究》,《中外法学》1997年第6期;《中国法治道路问题讨论》(上、下),《中外法学》1998年第3、4期。
)本土化论者对政府推进论提出批评,指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式,是不可能成功的。
尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但法治不可能依靠国家创造出来,也不应当依靠国家创造出来。