社会危害性理论之当代中国命运

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专题07 中考易混易错(关键词类)2024年中考道德与法治一轮复习知识清单

专题07  中考易混易错(关键词类)2024年中考道德与法治一轮复习知识清单

2024中考《道德与法治》易混易错(关键词)类汇总(二)九、特点、特征、特质:1.网络交往具有虚拟、平等、自主等特点。

2.生命的特点是生命来之不易的、是独特的、是不可逆的、是短暂的.3.青春期的情绪特点:①反应强烈。

②波动与固执。

③细腻性。

④闭锁性。

⑤表现性。

4.美好集体的特点:美好集体是民主公正的,是充满关怀与友爱,是善于合作的,是充满活力的。

5.社会生活的特点是:绚丽多彩。

6.关爱的特点:关爱无时不在,无处不在。

7.法定义务的特点:具有强制性;8.改革开放是当代中国最鲜明的特点。

9.中华文化的特点是:源远流长、博大精深;薪火相传、历久弥新。

10.中华传统美德的特点是:内涵丰富,博大精深。

11.我国民族分布特点:大杂居,小聚居、交错杂居;12.当今世界的特点:是一个开放、发展、紧密联系的世界。

13.世界文化的特点:多样性和丰富性。

14.公民权利与义务关系的特点:权利义务相统一。

15.我国人口的基本特点:人口基数大,人口素质偏低。

16.我国人口的新特点:总人口增速趋缓;总和生育率明显低于更替水平;出生人口男女性别比偏高;老龄化加剧;大量的人口流动等。

17.友谊的特质:是一种亲密的关系,平等的、双向的,是一种心灵的相遇。

18.中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征19.法律的最主要特征:法律是由国家强制力保证实施的。

20.严重社会危害性是犯罪的最本质特征。

21.尊重是维系良好人际关系的前提,是文明社会的重要特征。

十、宗旨、关键类:22.总体国家安全观以人民安全为宗旨,23.中国共产党的根本宗旨是:全心全意为人民服务。

24.改革开放是决定当代中国命运的关键抉择。

25.竞争并不必然伤害友谊,关键是我们对待竞争的态度。

26.人口是社会发展的主体,也是影响经济可持续发展的关键变量。

27.办好中国的事情,关键在党;28.解决我国所有问题的关键是:发展。

十一、本质、实质、性质类:29.个人利益与集体利益本质上是一致的;30.共同富裕是中国特色社会主义的本质要求31.解放和发展社会生产力,是社会主义的本质要求。

立法学读书笔记

立法学读书笔记

立法学读书笔记【篇一:立法学读书笔记--昭月】失落的自由——劳东燕《危害性原则的当代命运》读后感摘要:危害性原则的随着全球经济政治的发展进入了一个新的应用阶段,作为原本刑法上用以限制给他人造成损害的人的行为自由是正当的进而去保障自由的原则,在人为的刻意性对其概念内涵外延进行扩张的同时也失去了其自由保障机能, 正处于崩溃状态。

劳东燕学者通过对中国现状的考察, 写成《危害性原则的当代命运》一文, 指出在中国刑事司法日益政治化, 危害性原则正陷入困境。

刑事司法日益政治化的本质其实也就是在于国家权力凭借风险控制、维护稳定、构建和谐社会等诸多冠冕堂皇的理由不断蚕食公民自由,正所谓国进民退体现在法律层面即是公权力的进一步扩张压缩了私权的生存空间。

然而对于一贯成长在此类教化之下的我们来讲,作为一个国家的年轻人我却感受到的是自我意识自由的失落感??关键词:危害性原则自由政治刑法教化意识失落正文:最初接触到劳东燕副教授的《危害性原则的当代命运》是在立法学课上的第二讲,立法限制自由的原则这一主题,作为相关背景资料提及的,作为立法者如何限制自由的方式首要提及的便是危害性原则,即不干涉原则,通过立法限制给他人造成损害的人的行为自由是正当的,而本身划定法律的目的也可以理解为是限制自由的边界,不存在无限制的自由,自由本身亦是一种相对概念。

而伤害原则背后的理论既是自由主义,包括个人自由和价值多元两个层面,个人自由中有最广义的良心自由,比如言论自由,宗教信仰自由等,这些也是被写入宪法予以保障的。

此外个人自由还有要求趣味志趣的自由,有自由制定自己的生活计划有自己做自己喜欢做的事情,而自由实际上意味着选择,而选择意味着机会成本。

在这些之外的个人自由还有一个对于我们目前生活状况有一定距离感的自由,即结社自由,个人之间的联合的自由,属于更高级别的自有需求。

而立法者尊重个人的选择,只要在不伤及他人的情况下都对自由权利尽可能的额予以保障,因而我们可以看到,无论是宪法还是其他法律对于权利的主张有很多的部分都是关于自由的权利主张,作为这其中强制力约束力最强的刑法来说也是如此。

“人身危险性”与“社会危险性”的纠缠与厘定

“人身危险性”与“社会危险性”的纠缠与厘定

“人身危险性”与“社会危险性”的纠缠与厘定陈伟【摘要】“人身危险性”与“社会危害性”具有各自独立的学术品格,“人身危险性”不能寄居于“社会危害性”之下并被其简单囊括。

人身危险性的介入并不排斥社会危害性理论,在彼此内涵中究竟以行为还是以行为人为中心是界分二者的核心基准。

“人身危险性”概念应该得到正本清源的澄清,“人身危险性”这一容易引发歧义的概念应该还原为“社会危险性”。

厘清“人身危险性”的概念具有多元化的现实意义,是我们顺利接纳并重新认识其学术价值的理论前提。

【期刊名称】《法治研究》【年(卷),期】2016(105)003【总页数】7页(P58-64)【关键词】人身危险性;社会危害性;社会危险性;厘定【作者】陈伟【作者单位】西南政法大学法学院【正文语种】中文自从刑事近代学派提出“人身危险性”的概念以来,“人身危险性”与“社会危害性”之间的关系就是刑法学中一个纠缠未了的问题。

“人身危险性”要介入到刑法学理论之中,其与“社会危害性”的碰撞与摩擦就不可避免。

鉴于“社会危害性”在我国刑法学中的现有地位,“人身危险性”要想渗入传统刑法理论并占有一席之地,厘清二者的内在关系就至关重要。

人身危险性是否属于社会危害性的内在要素,即人身危险性是否是社会危害性之下予以评判的重要参数,学界的认识并不统一。

朱建华教授较早撰文指出,“犯罪的社会危害性是现实危害与可能危害的统一。

现实危害是指犯罪给社会已经造成的危害,可能危害是指犯罪分子再犯罪的趋势。

……犯罪的社会危害性是人身危险性、客观实害性的统一,其中人身危险性是对主体有害于社会的人身的否定评价。

社会危害性是犯罪的本质特征,也是犯罪构成的实质内容,人身危险性正是社会危害性的一个方面,不能将它归结为是社会危害性以外的东西。

”①朱建华:《论犯罪的社会危害性的内在属性》,载《法学研究》1987年第1期。

王勇博士也认为,社会危害性与人身危险性是一个有机的统一整体,或者说人身危险性是社会危害性的一个方面,不能将它归结为是社会危害性以外的东西,组成犯罪构成要件的各因素都在一定程度上体现着犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性;那种把社会危害性和人身危险性割裂开来,认为犯罪构成要件只体现犯罪的社会危害性,而不表现犯罪人的人身危险性,从而认为行为人的人身危险性因素对定罪不发生作用的观点是不妥当的。

公共基础知识论述题

公共基础知识论述题

公共基础知识论述题论述题是主观题的最主要代表,能够全面有效地考查获取和解读信息的能力、调动和运用知识的能力、描述和阐述事物的能力、论证和探讨问题的能力。

以下是由店铺整理关于公共基础知识论述题的内容,提供给大家参考和了解,希望大家喜欢!公共基础知识论述题1.【题目】论述题论述矛盾的同一性和斗争性及其辩证关系原理的实践意义。

【解析】矛盾即对立统一,是指一切事物内部或事物之间存在或发生的既相互对立又相互统一的关系。

矛盾是事物本身所固有的、客观的。

矛盾的同一性和斗争性是矛盾所同时具有的两种重要的特性。

同一性是指:第一,矛盾双方相互联结、相互依存,共处于一个统一体中;第二,矛盾双方相互渗透、相互贯通,存在着由此达彼的桥梁。

斗争性是指矛盾双方相互排斥、相互否定、相互对立的关系。

矛盾的同一性和斗争性之间的关系是辩证的,也是既对立又统一的。

表现在:同一性也就是通常所见的到的团结、统一、联合的状态,这种对立双方的相互依存、相互贯通是有条件的、暂时的、易逝的、因而是相对的;矛盾的斗争性则是无条件的、绝对的,它贯穿于矛盾的始终,对立双方的相互依赖是包含斗争的依赖。

它们的统一表现在:第一,同一性离不开斗争性,矛盾双方的同一是包含差别和对立的同一,不是二者的完全等同。

斗争性制约着同一性,没有斗争性就没有同一性。

第二,斗争性也离不开同一性。

斗争性寓于同一性之中。

矛盾的同一性和斗争性的辩证关系揭示了事物运动和发展的源泉和动力,有条件的、相对同一性和五条件、绝对的斗争性相结合,构成了一切事物的矛盾运动。

矛盾的同一性和斗争性的辩证关系原理在实践中具有重要指导意义。

它要求人们在考察一切矛盾的事物和现象时,既要研究矛盾双方是怎样同一又怎样斗争的,又要学会在同一中把握对立,在对立中把握同一。

例如社会主义同资本主义,在经济制度、政治制度、意识形态方面是对立的,资本主义反对社会主义,社会主义也反对资本主义。

但二者又有同一的一面,它们相互依赖,互为存在前提,相互吸取。

刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》

刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》

刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》内容摘要:《刑法》是我国刑事实体法的主体法律,是确定犯罪和刑罚的直接和唯一依据。

罪刑法定原则的概念较为通俗的表述是:什么样的行为构成什么样的罪,应处以什么样的刑罚,都必须根据明文规定的法律来论断。

它的基本内涵是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。

本文就现行的新刑法典第3条之规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑”。

剖析这一原则的价值内涵和它的内在要求,有利于强化公民法治意识,尊重法律,遵孚法律,维护法制统一,有法可依,有据可循,依法行政,依法办事,公帄司法,司法公正。

既有利于积极同犯罪作斗争,又有利于切实保障公民自身的合法权益;既有利于实现刑法的目的,又有利于刑罚的最佳效果;总之,既有利于法治进程的推进,也有利于全社会维护法律的公正性。

罪刑法定原则的确立和执行,必将促进我国刑事立法制度的改革和完善,保障司法公正和司法正义的健康运行,维护社会正常秩序和良好的经济发展,让真正的现代文明法治得以实现,让法律的阳光普照着每一位共和国公民的身上。

关键词:新刑法基本原则罪刑法定一、罪刑法定原则的含义溯源罪刑法定的基本含义是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。

”这一来自拉丁文中的法律格言,是对罪刑法定含义的高度概括,一般认为,罪刑法定原则是十七至十八世纪之间,资产阶级为反对封建特权和法官司法擅断而在刑事方面提出的具有划时代意义的刑法原则。

[1]罪刑法定原则,也称罪刑法定主义,是刑法中最重要、最核心的原则,也是现代刑法的一个重要特征。

所谓罪刑法定原则,就是“对于什么是犯罪有哪些犯罪,各种犯罪的构成或条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度等,均由刑法明文规定;对于刑法没有明文规定的行为,都不能认为是犯罪和处以刑罚。

罪刑法定的思想渊源,可以追溯至1215年英王签署的大宪章第39条的规定,即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护权,或加以放逐,伤害、搜索或逮捕。

毛泽东的《中国社会各阶级的分析》对当代中国社会阶层分化的启示

毛泽东的《中国社会各阶级的分析》对当代中国社会阶层分化的启示

毛泽东的《中国社会各阶级的分析》对当代中国社会阶层分化的启示【摘要】毛泽东的《中国社会各阶级的分析》为我们提供了深刻的思想和启示,对当代中国社会阶层分化具有重要意义。

在该文章中,毛泽东对封建社会和资本主义社会的各阶级进行了分析,揭示了不同阶级之间的矛盾和斗争。

通过对当代中国社会阶层分化的现状进行分析,我们可以看到毛泽东的思想在当前社会中的重要性。

他的思想提醒我们要关注社会阶层冲突和团结,同时指导我们在解决社会分化问题时应该重视阶级和群众的利益,坚持人民立场。

毛泽东的思想为我们提供了认识和解决当代中国社会阶层分化问题的重要启示,值得我们深入研究和借鉴。

【关键词】毛泽东, 中国社会各阶级的分析, 当代中国社会阶层分化, 封建社会, 资本主义社会, 思想启示, 社会阶层关系, 结论1. 引言1.1 介绍毛泽东《中国社会各阶级的分析》的背景毛泽东的《中国社会各阶级的分析》是他在1930年代初期撰写的一篇重要著作,主要对中国社会各阶级的状况进行了深入分析。

当时,中国正处于国民党统治下的半殖民地半封建社会,社会阶级矛盾尖锐,阶级关系复杂。

毛泽东以马克思主义的观点和方法,结合中国社会实际,对封建社会和资本主义社会的各阶级进行了系统分析,揭示了各阶级的矛盾和斗争,为中国革命提供了理论指导。

毛泽东的《中国社会各阶级的分析》以其深刻的思想和独到的见解,为当时中国革命运动提供了理论支持,并对后来的中国社会主义事业产生了深远影响。

这部著作不仅对中国历史具有重要价值,而且在当代中国社会阶层分化问题上,仍然具有重要的参考意义。

通过深入研读和理解毛泽东的这篇文章,可以更好地认识和解决当代中国社会阶层分化问题,为实现社会公平和稳定作出更大的贡献。

2. 正文2.1 毛泽东对封建社会各阶级的分析毛泽东指出封建社会主要分为地主阶级、农民阶级和手工业者阶级。

地主阶级是封建社会的统治阶级,他们占有土地和财富,控制着政治权力。

农民阶级是封建社会的劳动阶级,他们被地主剥削压迫,生活贫困困苦。

河南省平许济洛四市联考2024届高三上学期第一次质量检测政治试卷(含答案)

河南省平许济洛四市联考2024届高三上学期第一次质量检测政治试卷(含答案)

河南省平许济洛四市联考2024届高三上学期第一次质量检测政治试卷学校:___________姓名:___________班级:___________考号:___________一、单选题1、新中国成立后,翻身做主的农民生产积极性高涨。

1953年开始社会主义改造,土地由私有制变为公有制;十一届三中全会后,实行家庭联产承包责任制;2016年推进农村集体产权制度改革,明晰集体产权关系。

我国进行的一系列土地制度改革说明( )①最活跃、最革命的生产力因素是土地制度改革的最终决定力量②生产关系一定适应生产力的状况决定着社会形态的形成与更替③理顺农民与土地的关系,顺应社会基本规律,推动农业的发展④上层建筑一定要适应经济基础的状况,调动农民的生产积极性A.①②B.①③C.②④D.③④2、在浙江省黄南村村民眼里,改革开放是绿水青山换新颜;在上海市民眼里,改革开放是餐桌上的进口美味;在浙江义乌商家眼里,改革开放是出口订单的不断增长。

普通人身边具体而细微的变化,彰显着我们不断深化改革开放取得的巨大成就。

下列关于改革开放的表述正确的是( )①是激发中国经济发展的内生动力,不断推动中国经济行稳致远②使国内经济与国际经济实现互接互补,完善了独立自主的方针③是当代中国发展进步的活力之源,是中国社会发展的重要动力④是决定当代中国命运的关键一招,是赶上时代步伐的重要法宝A.①②B.①③C.②④D.③④3、习近平总书记指出:“经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位。

”中国特色社会主义新时代“新”在( )①我国基本矛盾发生新变化②党的理论创新实现新飞跃③中国已站在世界舞台中央④党和国家事业确立新目标A.①②B.①③C.②④D.③④4、马克思、恩格斯指出:“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。

”以下关于习近平新时代中国特色社会主义思想的说法符合上述观点的是( )①是在中华民族迎来站起来、富起来到强起来的伟大飞跃中创立并不断丰富发展的②是在运用马克思主义立场观点方法,凝结新的思想精华中创立并不断丰富发展的③是在把握世界发展大势、推动中国与世界携手并进过程中创立并不断丰富发展的④是在对科学社会主义理论的深邃思考和深刻总结中创立并不断丰富发展的A.①②B.①③C.②④D.③④5、针对我国人口发展呈现少子化、老龄化、区域人口增减分化的趋势,二十届中央财经委员会第一次会议强调,要加快塑造素质优良、总量充裕、结构优化、分布合理的现代化人力资源。

费尔巴哈的法学思想

费尔巴哈的法学思想

费尔巴哈的法学思想费尔巴哈的法学思想德肖微奇:费尔巴哈的法学思想费尔巴哈,全名保罗.约翰.安塞尔姆.冯.费尔巴哈,著名刑法学家,1775年出生于德国耶拿,先后获得哲学博士、法学博士学位,曾担任副教授、兼职法官、教授、枢密司法官候选人、上诉法院副院长以及院长等职,1833年逝世。

由于政见分歧而终生不得志,被希特勒免往教授职位以及司法部长职务,后又因儿子参加苏德战争死亡而郁郁寡欢,故长时间写书,被尊称为"刑法学的真正之父"。

在费尔巴哈生养的多个孩子中有个儿子也叫费尔巴哈,是位共产主义思想家。

由于贝卡利亚从未研究过刑法的条文,只能被称为刑法思想家。

费尔巴哈却是真正研究刑法条文的学者,担任过九年的德国联邦中的巴伐利亚的司法部长,曾任上诉法院院长,撰写了《刑法学教科书》。

费尔巴哈在刑法学方面的深进研究使得刑法学取得了独立的地位。

对于费尔巴哈的学术地位,陈兴良教授指出"费尔巴哈是一个职业意义上的刑法学家,或者说实定刑法学家。

甚至可以说,费尔巴哈是近代第一个真正的刑法学家。

…贝卡利亚与其说是一个刑法学家,不如说是一个刑法思想家。

只有费尔巴哈才以职业刑法学家的身份,对实定刑法进行了深进研究,建筑了实定刑法学的原则与体系。

"[参见陈兴良.刑法的启蒙[m].北京:法律出版社,2003.p98]启蒙时期的刑法思想是零散的,缺乏自身的理论体系,而对启蒙时代混乱、零星的刑法思想修正为严谨的理论与体系的最大元勋,学者们一致以为,应当首推费尔巴哈。

正是由于费尔巴哈为近代刑法学的发展奠定了理论基础,对实现刑法近代化作出了卓越的贡献,因此,后代学者一般都将费氏称为"近代刑法学之父"、"近代刑法学之鼻祖"或者"近代刑法理论的创造者"。

费氏的法律思想一、坚持并阐述罪刑法定原则无法律则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪,在中国刑法表述为"法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚",该原则也可以解释为刑法的谦抑性。

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社会危害性理论之当代中国命运赵秉志;陈志军【摘要】基于“去苏俄化”的出发点,有论者主张将社会危害性概念从中国刑法理论中“驱逐”出去。

笔者认为,有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。

社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念,刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺,中外刑法共有的理论,它不能承载中国刑事法治成败之重担。

从刑法学中“驱逐”社会危害性理论,既不可行也不可能。

【关键词】社会危害性;社会功利法则;刑事法治;去苏俄化【全文】1979年刑法施行之前的30年里,我国社会主义建设取得了很大的成就,但在法治建设方面却乏善可陈。

就刑事法治建设而言,刑法立法稀疏、作为定罪量刑依据的文件五花八门、司法自由裁量空间巨大、刑法理论研究凋敝。

1979年刑法典施行以后,社会主义刑事法治建设重新启航。

所谓“前事不忘,后事之师”,对以往法治不彰的历史进行反思和总结,无疑是必要的。

当今中国刑法学界,某些学者认为源自前苏联的社会危害性理论是新中国前30年未能确立刑事法治的重要原因之一。

也有学者将1979年刑法典施行以后我国刑事法治建设过程中的一些不足归因于社会危害性理论“阴魂不散”。

因而这些学者对社会危害性理论持否定态度,甚至提出将“社会危害性”从我国刑法理论中“驱逐”出去的主张。

[1]笔者认为,这种主张是值得商榷的,是从一个极端走向另一个极端。

从刑法学中“驱逐”社会危害性理论,既不可行也不可能。

科学的态度,应当是在刑法基本原则的指导下研究和运用社会危害性理论。

一、社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念社会科学是以社会现象为研究对象的科学。

它的任务是研究与阐述各种社会现象及其发展规律。

包括刑法学在内的法学是社会科学的重要组成部分。

社会科学以人的行为及其对社会的影响为基本的研究对象。

社会有利性和社会危害性是社会科学需要考虑的核心问题,抛弃社会有利性和社会危害性的概念,必然导致社会科学失去其赖以存在的追求社会福祉的终极价值。

英国哲学家、法学家边沁(Jeremy Bentham)认为,社会和个人一样受功利主义法则的支配。

边沁将功利主义定义为这样一种原则,即“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向,来决定赞成还是反对这种行为。

”如果该当事人是一个特定的个人,那么功利原则就旨在增进他的幸福;如果该当事方是社会,那么功利原则便关注该社会的幸福。

[2]对社会而言,人的行为大体可以分为单纯对社会有利、单纯对社会有害和兼具利害三种。

受功利法则支配的社会对之有不同的社会政策立场:单纯对社会有利的行为,予以鼓励;单纯对社会有害的行为,予以抗制;兼具利害的行为,则在利害权衡的基础上采取有别之立场。

法学也以社会有利性和社会危害性为基本概念,法律也必然要以追求社会的福祉为终极价值。

法律只能把具有社会危害性的行为规定为违法行为,把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪,对紧急避险等兼具利害的行为则进行利益衡量以决定其是违法还是合法。

在制定和裁量对违法行为适用的制裁时,社会危害性的大小无疑是核心标尺。

社会危害性是《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《侵权责任法》等行政、民事法律的基本概念,判断社会危害性的大小是相关立法、执法、司法的首要问题。

难以想象,这些法律若抛弃社会危害性的概念后将如何制订和施行。

刑法学作为法学的重要分支学科,事关公民自由乃至生命权利的剥夺,相比于其他部门法学而言,不但不能抛弃社会危害性概念,还应当对社会危害性的有无和大小做更为细致精确的研究和判断,才能体现“慎刑”的观念。

二、社会危害性是刑法立法之圭臬刑法立法是创制、修改、废止刑法规范的活动。

刑法立法无疑是以社会危害性的有无和大小为圭臬的。

我国刑法学界的通说认为,犯罪是指具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。

[3]有论者虽然质疑该通说作为司法概念的合理性,但仍然承认其作为立法概念的合理性,认为中国刑法理论的犯罪概念具有双重结构,由立法概念与司法概念组成:立法上的犯罪概念,是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为;司法上的犯罪概念,是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。

[4]社会危害性在刑法立法中的具体作用体现在:(一)社会危害性决定犯罪圈的大小犯罪圈的设定虽然是立法者意志的反映,但这种设定并不是随心所欲的,而是基于立法者对行为社会危害性的有无及大小所作的选择。

这是刑法谦抑性的体现。

日本学者平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。

可能的话,采取其它社会统制手段才是理想的。

可以说,只有其它社会统制手段不充分时,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。

这叫刑法的补充性或谦抑性。

”[5]多数德国刑法学者认为,与法益概念相联系的行为“社会危害性”是国家干预行为的界限。

[6]正是因为社会危害性在空间横向上的差异性和时间纵向上的变易性,导致不同国家犯罪圈的差异和同一国家犯罪圈的扩大或者缩小。

1.社会危害性决定不同国家之间犯罪圈的差异。

顾名思义,社会危害性是指行为对特定社会的危害性质。

即社会危害性是以特定的社会作为其考察背景的。

相同的行为在不同的社会中,其危害性的大小乃至有无都可能存在差异。

例如,我国刑法中以犯罪论处的逃汇、骗购外汇、非法经营行为,在国外很可能就是合法行为;通奸行为在我国不构成犯罪,而在其他一些国家则纳入犯罪圈。

又如,吸毒行为在中国大陆只是一般违法行为,而在中国台湾地区刑法典第262条规定了吸用烟毒罪,日本刑法典第139条也规定了吸食鸦片烟罪。

2.社会危害性决定同一国家犯罪圈的扩大或者缩小。

社会危害性是一个历史范畴,社会危害性的发展变化既可以是质变,也可以是量变。

就质变而言,既可能是从没有社会危害性变成有社会危害性,也可能是从有社会危害性变成没有社会危害性。

就量变而言,既可以是社会危害性由小变大,也可以是由大变小。

正是社会危害性的这一特征,决定了一个国家的犯罪圈顺应时势予以扩大或者限缩。

行为社会危害性的质变或者量变对我国犯罪圈发生影响的例子很多,例如,长途贩运赚取差价的行为,在计划经济体制下曾经以投机倒把罪论处,而在市场经济体制下,已经成为一种正常的市场经营行为;醉酒驾驶但未造成重大事故的行为曾经只作为行政违法行为予以处罚,但《刑法修正案(八)》将其规定为新增的危险驾驶罪的行为方式之一。

(二)社会危害性决定法定刑的轻重1.社会危害性决定法定刑的配置。

法定刑的配置是立法工作的重要环节,配置的依据不仅仅是社会危害性,还应当考虑人身危险性的大小。

毋容置疑的是,在法定刑的配置中起核心作用的是社会危害性,刑法分则中绝大多数犯罪的法定刑幅度就是以社会危害性的大小作为升降依据的。

2.社会危害性决定法定刑的提高或者降低。

由于社会危害性发生变化,一个国家的立法需要对某一犯罪的法定刑设置进行调整,或者提高或者降低。

《刑法修正案(七)》提高巨额财产来源不明罪的法定刑,以及《刑法修正案(八)》废止走私贵重金属罪等犯罪的死刑就是例证。

三、社会危害性是刑事司法不可或缺的标尺对社会危害性在刑法立法中的作用,尚且得到中国刑法学界较多的认同,但对其在刑事司法中的作用则备受质疑和批判。

主张“驱逐”社会危害性理论的论者,主要也是对此忧心忡忡而力倡其观点。

(一)社会危害性和刑事违法性的关系社会危害性和刑事违法性是一对既对立又统一的范畴,是一种表里关系。

二者都是一种评价标准。

只有社会危害性与刑事违法性两种评价标准互相配合、互相补充,刑事司法活动才能顺利进行和完成。

刑事违法性作为评价标准发挥的主要是质的评价功能,尽管也有量化评价功能,但很有限。

[7]而社会危害性作为评价标准具有较强的量化评价功能。

具体而言,在罪与非罪的区分中,需要将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准;[8]在此罪与彼罪的区分中,主要是以刑事违法性为评价标准;而在罪轻与罪重的区分中,主要以社会危害性为评价标准。

[9]罪刑法定主义之所以从绝对罪刑法定转变为相对罪刑法定,就意味着单纯采取刑事违法性标准是不切实际的做法,相对罪刑法定则不再简单地排斥社会危害性标准在刑法中的作用。

如果将社会危害性理论“驱逐”出刑法,刑事违法性势必成为无源之水、无本之木。

如此,皮之不存,毛将焉附?(二)社会危害性能否从刑事司法中“驱逐”1.我国严格区分犯罪与一般违法界限的立法模式决定了刑事司法必须使用社会危害性标准作为区分罪与非罪的界限。

考察我国刑法与德日刑法的立法可以发现,德日刑法上的犯罪外延要比我国宽泛。

其将类似于我国一般违法行为的违警罪也纳人犯罪概念中(有的规定在刑法典中,有的规定在行政刑法中),[10]而我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限。

[11]在“大犯罪圈”立法模式下,因为通常只需要是否属于犯罪行为类型进行定性分析,危害程度大小对罪与非罪的区分通常意义不大,因而一般无需细致地进行定量分析,对犯罪构成模式的定量分析功能要求很低,德日三要件模式和英美法系双层控辩平衡模式就是与这种立法模式相适应的犯罪构成模式;而在“小犯罪圈”立法模式下,因为要严格区分犯罪与一般违法行为的界限,对犯罪构成模式的定量分析功能有着突出的需求,中俄四要件理论因为存在很强的定量分析功能(主要是通过犯罪概念“但书”和分则中的定量性构成要素实现),因而是与“小犯罪圈”立法模式相适应的。

可见,我国必须进行严格的定量分析,否则将无法区分罪与非罪。

查阅《治安管理处罚法》、《枪支管理法》等法律可以发现,许多在刑法上规定为犯罪的行为类型(甚至在刑法规定中属于行为犯或危险犯的行为类型),在这些非刑事法律中也有规定,并对之规定了相应的行政处罚。

例如,刑法典第297条第1款规定:冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。

《治安管理处罚法》第51条规定:冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

[12]这就意味着社会危害性大小的判断对这些行为罪与非罪的区分具有决定性意义。

试想,如果将社会危害性概念“驱逐”出刑法,这种界限将何在?可以说,只要中国坚持区分犯罪与一般违法行为的立法模式,刑事司法就须臾离不开社会危害性理论。

在将违警罪非犯罪化的国际潮流面前,中国不可能也没有必要将《治安管理处罚法》等法律规定的行政违法行为予以犯罪化。

因为《刑法修正案(八)》将新增设立的危险驾驶罪的罪状规定为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣”或者“在道路上醉酒驾驶机动车”,可见危险驾驶罪的客观方面包括“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”(俗称“飙车”)和“在道路上醉酒驾驶机动车”(俗称“醉驾”)两种具体行为,立法者对飙车行为规定了“情节恶劣”这一限定条件,而对醉驾则没有此种明确限定。

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