民事诉讼法与仲裁法思考题

民事诉讼法与仲裁法思考题

民事诉讼法与仲裁法

一、名词解释

1、独任制，是由一名审判员对案件进行审判的制度，是基础人民法院及其派出法庭适用简易程序审判简单的诉讼案件，以及适用特别程序审判简单的非诉案件的审判组织形式。P15

2、确认之诉，是指当事人之间法律关系尚待明确，要求法院确认某种法律关系存在或者不存在之诉。P17

3、同等原则，亦称国民待遇原则，是指一个主权国家给非本国公民与本国公民同等待遇的原则。P30

4、两审终审制度，是指民事诉讼案件，经过两个审级法院的审理，即告终结的制度。P35

5、当事人，是指民事权利义务关系发生纠纷，或者民事主体的权利受到损害，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的利害关系人。P46

6、必要共同诉讼，当事人的一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一的诉讼。P52

7、无独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的虽没有独立的权利，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。P62

8、指定代理人，是经法院指定，代当事人为诉讼行为的人。P67

9、证明责任，也称举证责任，是指引起法律关系发生、变更或者消灭的法律要件事实处于真伪不明的状态时，负有证实该法律要件事实的一方当事人因法院不适用该事实存在为构成要件的法律而承担不利的裁判后果的风险。P77

10、拘留，是法院对严重妨害诉讼行为的人，将其留置于特定的场所，在一定期限内限制其人身自由的强制措施。P102

11、简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理第一审简单民事案件所适用的诉讼程序。P127

12、缺席判决，缺席判决是指在法庭审理时，一方当事人没有正当理由拒不到庭参加诉讼，人民法院就到庭的一方当事人进行询问、核对证据，并对为到庭的当事人提供的诉讼材料进行审核后依法作出判决的制度。P123

13、公示催告程序，是指人民法院根据当事人的申请，以公告的方式，告知并催促票据的不明确的利害关系人或其他事项的权利人在指定的期限内，向人民法院申报权利。也成为除权程序。P181

14、破产，一是指债务人不能清偿到期债务的事实状态；二是指当债务人存在此种状况时，由人民法院根据当事人的申请，将债务人的财产公平的分配给债权人的特定的审理程序。P188

15、执行客体，又称执行对象，是民事执行行为所指向的标的，即生效法律文书确定的义务人履行的义务所指向的对象。包括被申请执行人的财物和行为。P210

16、执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行的标的物的一部分或全部，自愿协商，达成和解协议，从而终结执行程序的活动。P220

二、简答题

（一）简述民事诉讼的特点。P1

答：1、诉讼标的的特定性；2、双方当事人在诉讼上对抗的独特性；3、当事人处分权利的自由性；4、法院审判民事案件的客观公正性。

（二）简述民事诉讼法的效力。P11

答：1、对人的效力，是指民事诉讼法对哪些人具有约束力。2、对事的效力，从主体上，讲是平等主体之间的争议；从客体上讲，是因财产关系和人身关系的诉讼。3、对空间的效力，根据国家的主权原则和程序法适用的属地主义原则，凡在中国人民共和国领域内进行民事诉讼，均适用我国民事诉讼法。4、对时间的效力，指民事诉讼法在什么时间之内具有约束力。

（三）简述民事诉讼法法律关系变更和消灭的原因。P23

答：民事诉讼法律关系是基于一定的法律事实而发生、变更和消灭的。法律事实是由法律所规定或者确认的，能产生一定法律后果的客观事实。凡能引起民事诉讼法律关系的发生、变更、消灭的事实，都是诉讼上得事实。

诉讼上的法律事实可分为两类：一是事件；二是行为。诉讼上的事件，是指不以人们意志为转移，而引起诉讼法律关系发生、变更、消灭的客观事实。

（四）简述由原告所在地人民法院管辖的一审案件。P41

答：由原告所在地人民法院管辖：

1、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

2、对下落不明或者被宣告死亡的人提起有关身份关系的诉讼；

3、对被劳动教养的人提起的诉讼；

4、对被监禁的人提起诉讼。

（五）简述代表人诉讼的特殊性。P56

答：诉讼代表人，是指当事人一方人数众多，利益相同，不便都参加诉讼，而推选其中一人或数人代为诉讼行为的人。

代表人诉讼制度是当事人制度中的特定形式，它具有其独特性，是一种独立的主体制度。因为诉讼代表人虽是代为诉讼行为的人，但他本人是当事人，他代为诉讼行为不是基于代理权，而是基于代表权。

诉讼代表人制度是群体性的诉讼制度，是适应在现代生产经营规模化和现代科学技术社会化中所发生的群体性纠纷的客观需要，而设立的一种独特的主体制度。

（六）简述送达的方式。P90

答：1、直接送达，是指由送达人将诉讼文书直接送交受送达人的送达。

2、留置送达，是指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人将诉讼文书置于受送达人住处的送达。

3、委托送达，是指受诉讼法院直接送达确有困难的，将应送达的诉讼文书委托受送达人所在地的法院代为送达。

4、邮寄送达，是指受诉讼法院不便直接送达，将应送达之诉讼文书和送达回证交邮局，以挂号邮件寄给受送达人的送达。

5、转交送达，是指不宜或不便直接送达的，将应送达之诉讼文书通过受送达人所在单位转交的方式，予以送达。

6、公告送达，是指人民法院以公告的方式，将应送达之诉讼文书的主要内容告知受送达人的送达。

（七）简述法院调解的原则。P94

答：1、自愿原则，是尊重当事人意思自治原则，调解的开始、进行和终了，都应本着当事人的自愿。

2、事实清楚原则，是指法律关系发生、变更、消灭的事实，以及双方发生争议经过的事实要清楚，即案件的事实要清楚。

3、合法原则，是指调解自始至终要符合法律的规范，调解既应符合程序法的规范，也应符合实体法的规范。

（八）简述先予执行的条件。P99

答：1、当事人之间的权利义务关系明确。2、申请人有实现权利的迫切需要。3、当事人向人民法院提出了申请。4、被申请人有履行的能力。

（九）简述人民法院对当事人起诉的审查内容与范围。P110

答：1、对当事人的资格进行审查，即确定原告是否为与案件有直接利害关系的人，被告是否明确、具体。

2、对原告的诉讼请求、事实和理由进行审查。

3、对是否属于本院管辖进行审查。

4、起诉状是否符合法律规定。

（十）简述对第一审判决提起上诉的处理。P147

答：1、驳回上诉，维持原判。二审人民法院经过审理，认为原审法院的判决事实认定清楚，法律适用正确的。

2、依法改判。二审人民法院经过审理，认为原审法院的判决事实认定清楚，适用法律错误，二审法院在认可一审法院对案件事实的认定后，依法改判，纠正错误。

3、发回重审。二审人民法院经过审理，认为原审法院的判决违反法定程序可能影响案件的正确判决的，有二审法院撤销原判决，发回原审法院重审。

（十一）简述宣告死亡的条件。P169

答：1、须该公民下落不明的事实，即该公民离开自己的住所或经常居住地，去向不明，生死未卜。

2、下落不明满法定期间或者有关机关证明其不能生存的。

3、由利害关系人向法院提出申请。

4、由利害关系人向被申请人的住所地或者居住地的基础法院提交申请书，并提交有关公安机关或其他机关出具的下落不明证明书或证明其不可能生存的证明书。

12、简述申请支付令的条件。P176

答：1、督促程序依债权人的申请而开始，法院不主动适用。

2、申请支付令的债权仅限于请求债务人给付金钱和有价证券。

3、债权人与债务人之间没有对等给付义务。

4、支付令能送达债务人。

5、申请支付令的案件，由有管辖权的基层法院管辖。

13、简述执行程序和审判程序的联系。P204

答：都是民事诉讼制度的有机组成部分。

三、论述题

1、试述对诉权的保护。P19

2、试述法院调解的功能与意义。P93

3、试述简易程序的意义。P127

4、试述审判监督程序设立的意义。P151

法院调解是指民事诉讼的双方当事人，在人民法院审判人员的主持下，就相互之间争议的实体权利义务问题进行协商，或者经过协商达成协议的一种诉讼制度。也称诉讼中的调解。从根本上认识，调解制度是一种诉讼制度，它是以诉讼为基础的，以当事人意思自治诶调解的，以当事人依法行使处分权为内容的制度至于由审判人员主持调解的，在调解过程中掌握和贯彻自愿和合法原以及在调解协议的基础上制作调解书，这些是在于引导、监督、帮助当事人正确运用调解制度，是保障当事人行使诉讼权利和处分实体权利，以履行法院司法保障的职能。