美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示
国外企业收购法律法规案例(3篇)
第1篇随着全球化的不断深入，跨国并购已成为企业拓展市场、提高竞争力的重要手段。
可口可乐公司作为全球最大的饮料公司之一，其收购汇源果汁一案，不仅在我国引起了广泛关注，也成为了国际并购领域的典型案例。
本文将结合可口可乐收购汇源果汁的过程，分析其中涉及的法律法规问题。
一、背景2008年，可口可乐公司宣布以约240亿元人民币收购汇源果汁全部已发行股份。
这一收购案引起了我国政府的高度关注，因为汇源果汁作为国内果汁行业的领军企业，其市场份额占据半壁江山。
此外，可口可乐公司作为一家外资企业，其收购汇源果汁将对我国果汁行业产生重大影响。
二、法律法规分析1. 反垄断法可口可乐收购汇源果汁一案首先涉及的是我国《反垄断法》。
根据该法，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
在此案中，可口可乐公司收购汇源果汁的金额超过国务院规定的申报标准，因此需要向我国反垄断执法机构申报。
2. 反垄断审查我国反垄断执法机构在审查可口可乐收购汇源果汁一案时，主要考虑以下几个方面：（1）市场集中度：可口可乐收购汇源果汁后，将占据我国果汁市场的大部分份额，市场集中度较高。
（2）市场进入壁垒：果汁行业具有较高的市场进入壁垒，新进入者难以在短时间内获得市场份额。
（3）消费者利益：可口可乐收购汇源果汁可能导致产品价格上升、产品质量下降，损害消费者利益。
（4）产业政策：我国政府鼓励国内企业做大做强，提高国际竞争力。
综合以上因素，我国反垄断执法机构认为可口可乐收购汇源果汁将导致市场过度集中，不利于市场竞争，因此决定禁止该收购案。
3. 并购监管除了反垄断法外，可口可乐收购汇源果汁一案还涉及并购监管问题。
根据我国《公司法》、《证券法》等相关法律法规，上市公司进行并购重组时，需要向中国证监会申报，并经其批准。
在此案中，可口可乐公司作为外资企业，其收购汇源果汁也需要符合我国并购监管的相关规定。
三、案例分析1. 反垄断审查的影响可口可乐收购汇源果汁一案的反垄断审查对我国并购市场产生了重要影响。
美国_日本_英国的企业并购浪潮及对我国的启示_续秀梅
北京商学院学报1998年第4期(总第82期) 美国、日本、英国的企业并购浪潮及对我国的启示续秀梅 王丽丽从世界经济历史发展来看,企业并购由来已久,而真正形成大规模的企业并购浪潮则是从19世纪末开始。
在西方发达资本主义国家,企业并购最早出现在英国。
英国作为老牌工业国家,工业经济曾一度领先于世界,企业并购颇具特色。
而从近代西方国家企业并购发展的历史来看,美国的企业并购最有代表性。
同时,日本的企业并购也占有不可忽视的地位。
一、美国的企业并购浪潮美国从上个世纪末开始大规模的企业并购活动以来,已经经历了五次企业并购浪潮,每次企业并购都给美国的工业和国民经济带来了前所未有的巨大影响,推动了美国经济的向前发展。
第一次并购浪潮发生在1897—1904年,被并购的企业总数3010家,并购资产总额达69亿美元。
这次并购浪潮是多次并购潮中最重要的一次,主要特点有:1.大量中小企业合并为一个或少数几个大型企业,这些企业在各该部门占据统治地位。
2.19世纪下叶,自由经济思想盛兴,工农业竞争蔚然成风。
这一时期竞争的主要形式是同行业之间的竞争,因而大部分企业并购以横向并购为主。
3.在企业并购中,美国工业结构出现了永久性的变化,完成了企业结构由传统结构向现代结构的转变。
从总体上讲,这次并购浪潮是为了形成大企业以取得垄断地位和规模效益。
国民经济的集中程度大大提高了,从而使社会化大生产在更高的层次上得以实现。
第二次并购浪潮发生在1916年—1929年,其中1929年为最高潮。
这次并购浪潮的规模和范围比第一次浪潮扩大了约一倍左右。
这次并购的动机主要是对寡头垄断及规模经济的追求,加强了第一次浪潮所形成的集中,但由于政府加强了反托拉斯法的实施,从而增强了市场竞争的程度。
这次并购浪潮的特点主要有: 1.支柱企业的并购市场相对减少,小型企业之间的并购相当活跃,主要原因是:“克莱顿法”的出台,使各行业的支柱企业追逐垄断的动力有所收敛。
2.这一阶段美国企业以纵向并购为主要形式。
美国企业兼并的立法规制及对我国的启示_经济法(1).doc
美国企业兼并的立法规制及对我国的启示_经济法(1) -企业兼并是市场经济发展的必然产物，在西方经历了漫长的百年历程，至今，西方再次掀起第五次企业兼并狂潮。
由于企业兼并涉及到社会各个领域，且对经济发展、平等竞争、社会公平等起着重大的作用。
因此，各国都纷纷制定一系列法律，对企业兼并制定规制措施，有效地规范和促进了企业兼并行为的进行，从而最终促进了社会经济的向前发展。
对西方企业兼并立法规制进行研究分析，对目前我国正在进行的国有经济战略重组和调整将起到积极的促进作用，对建立和完善我国企业兼并的法律制度，将起着重要的借鉴作用。
一、美国企业兼并的立法规制（一）美国企业兼并的立法概况美国是企业兼并发生较早的国家之一，其兼并立法包括国家立法和州立法两部分。
其内容以反托拉斯法、各类证券法、兼并准则和公司法等组成。
其立法用意是反对垄断、保护合法兼并和维护公平竞争。
1890年，联邦政府通过的《谢尔曼反托拉斯法》（sherman Antitrust Act of 1890）构成美国反托拉斯法的基础，它是“保护贸易和商业受非法限制和垄断之害的法案”。
1914年，国会通过了《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act of 1914）和《克莱顿法》（The clayton Antitrust Act of 1914），前者的主要目的是防止“商业中的不公平竞争和不公正的或欺骗性行为”。
后者则是为了防止垄断力量的形成和积累。
1936年，国会通过了《罗宾逊—帕特曼法》（The Ropinson-patman Act of 1936），主要是为了反对价格歧视。
1950年，国会通过了《塞勒-凯弗维尔法》（Celler-KefaurerAmendmant），主要为了堵住《克莱顿法》关于在购买会大大削弱或导致垄断时仍允许大公司购买竞争者的资产的这一漏洞。
为了便于执行反托拉斯法，从1968年开始，美国司法部每隔若干年还颁布一次兼并准则，美国先后颁布了1968、1982、1984等三部兼并准则。
美国外资并购国家安全审查立法对我国的启示
被加人｛ １ ９ ５ ０年国防生产法》 ， 作为《 国防生产法》
的第 ７ ２ １ 节， 故其也被称作 “ ７ ２ １条款” 。该法使
美国外资并购安全审查体制得到了最初的建立 。
由于“ 埃克森． 弗 罗里奥” 条 款只对外 资并 购 国家安全审查作 了原则性 的规定 ， 为 了确保此法
的顺 利实 施 ， 该 法 中规 定 总 统 应 制 定 相 应 的实 施
《 条例》 ） 以及《 关 于外 国投资委员会实施 的国家 安全审查指南》 ， 这标志着美国较为完善 的外资并 购国家安全审查制度开始建立。 （ － － ） 美 国外资并购国家安全审查立法内容 １ ． 审查机构 。在美 国， 外 国投资委员 会（ ｃ Ｆ Ｉ — Ｕ Ｓ ） 成为其实施外资并购国家安全审查的机构 ， 其
第２ ９卷 第 ５期
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６ 经济与政法问题研究 ２
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ｄ ｏ ｉ ： １ ０ ． ３ ９ ６ ９ ／ ｊ ． ｉ ｓ ｓ ｎ ． １ ６ ７ ２— ５ ９ ５ ６ ． ２ ０ １ ５ ． ０ ５ ． ０ １ ７
法案 由议员伯德提 出， 故而又称作“ 伯德修正案” 。
９ ． １ １ 事件 的发生， 对美 国产生 了极其深远的
影响， 有关 部 门不 得 不 把 国家 安 全 问题 摆 在 一 个
美国对外资一般持开放 的态 度 ， 但也并非完 全不干预， 其将维护国家安全放在首位。 （ 一） 美国外资并购 国家安全审查立法沿革 １ ９ ８ ８ 年， 美国参议员詹姆斯． 埃克森与众议员
浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示
浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示引言反托拉斯法是一种旨在保护市场竞争和防止垄断行为的法律工具。
在美国历史上，反托拉斯法起到了至关重要的作用，不仅对经济学的理论发展产生了深远影响，而且对其他国家的反垄断立法也起到了借鉴和启示作用。
本文将从历史的角度来浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展以及对其他国家的启示。
美国反托拉斯法的起源与发展美国反托拉斯法的起源可以追溯到19世纪末，当时美国的工业化进程正在迅猛发展，一些大型企业通过垄断和控制市场来获取更大的利润。
这种垄断行为对市场竞争以及消费者利益造成了严重危害，引发了社会的普遍关注。
最早的反托拉斯法是1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》（Sherman Antitrust Act），该法案的目标是禁止并惩罚企业之间的垄断行为。
在接下来的几十年中，美国通过一系列法律和法规不断完善垄断反制措施，如1914年通过的《克雷顿法案》（Clayton Act）和1950年通过的《科恩法案》（Celler-Kefauver Act）等。
随着美国反托拉斯法的发展，涌现出了许多经济学理论，为反托拉斯政策的制定和实施提供了理论基础。
垄断与经济学理论1. 约瑟夫·A·熊彼特的市场结构理论约瑟夫·A·熊彼特（Joseph A. Schumpeter）是20世纪最重要的经济学家之一，他的市场结构理论对垄断与反垄断的经济学理论有着重要意义。
熊彼特认为，垄断是市场经济不可避免的结果，因为企业通过创新和技术进步往往能够获得竞争优势，从而实现市场的垄断。
根据熊彼特的理论，政府应当鼓励创新和技术进步，以促进市场的竞争。
他认为，过度的反垄断政策可能会抑制创新和技术发展，从而对经济增长和社会进步产生不利影响。
2. 米尔顿·弗里德曼的市场力量理论米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）是20世纪最具影响力的经济学家之一，他的市场力量理论对美国反托拉斯法的经济学理论发展产生了重要影响。
论美国反托拉斯法私人执行制度对我国执法的启示
论美国反托拉斯法私人执行制度对我国执法的启示【摘要】法律的有效实施在于执法，反垄断法的有效实施离不开私人执法。
美国反垄断法重视私人执行，强制性3倍赔偿制度、单方诉讼费用规则和集团诉讼机制使其蓬勃发展，维护了该法的稳定性。
我国应借鉴其经验，依靠民众的力量进行反垄断，对违法垄断加重处罚，并加强配套法规的完善，让我国《反垄断法》成为一部保护竞争的“经济宪法”。
【关键词】美国反托拉斯法渊源制度启示已于2008年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）确立了以行政机关执法为主，即公共执法为主的法律执行模式，私人执行基本上无法发挥作用。
而最早进行反托拉斯立法的美国，确立的是公共执行与私人执行并轨的二元执体制，收效显著。
我国的《反垄断法》实施尚处于摸索阶段，很有必要借鉴美国成熟的私人执行经验，促进《反垄断法》的有效实施，真正发挥其“自由企业的大宪章”的作用。
一、美国反托拉斯法私人执行的历史渊源19世纪80年代，美国成为世界上第一大工业国。
经济的发展引起了生产和资本的集中，一批控制主要工业部门的垄断组织建立起来。
1895—1904 年间，美国“几乎有一半企业被兼并”。
垄断组织这种超强的经济势力严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾激化，不仅威胁到美国经济赖以存在的基础，同时也对其民主政府的稳定有恶劣的影响。
在巨大的压力下，国会于1890年通过《谢尔曼法》，其目的在于成为“经济自由的著名宪章”。
遗憾的是，最初的反托拉斯法被称为“没有牙齿的怪物”，它是政治的产物，条文的笼统和法院的不支持更让其成为一纸空文。
随着垄断的愈演愈烈，客观形势的发展要求反托拉斯法被严格执行，以保护竞争和保护中小生产者、经营者和消费者利益为核心内容。
之后根据不同时期的不同需要，反托拉斯法有过以效率为目的和“消费者保护体制”为宗旨的发展阶段，但是，所谓“万变不离其宗”，对竞争的保护是反托拉斯法的精神之一，而违法垄断无疑是竞争的巨大阻力。
浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示
浅谈美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示一、美国反托拉斯法的历史起源与发展在美国经济发展历程中，“反托拉斯”一直是一个重要的法律与政策议题。
这一概念起源于19世纪末期美国经济中的垄断现象，其早期的法律框架为1890年颁布的谢尔曼反托拉斯法。
此后，随着美国经济与卡特尔化趋势的不断深化，反托拉斯法得到了不断完善，包括1914年的公平竞争法，1950年的克里普斯法以及1990年反托拉斯与竞争立法。
二、经济学理论对反托拉斯法的影响与启示1. 基于标准经济学理论的反托拉斯法启示随着反托拉斯法的不断发展，标准经济学理论对反托拉斯法也提供了更加深入与具体的启示。
其中，包括斯蒂格利茨的折扣率方法，提供了一种更加科学并有利于消费者的市场竞争保护法；毛里茨的增量寡头资格理论则关注于控制垄断的数量与比例问题；另外，芝加哥学派的价格理论也对反托拉斯法实践提供了一系列经济学指南，例如反对政府税收干预、强调市场竞争与自由贸易等。
2. 反托拉斯法对新经济理论的影响与启示随着新经济的发展，反托拉斯法在实践中也面临了许多新的挑战和问题。
新经济理论提出了许多全新的市场和企业行为模式，例如产业链条的财务与经营模式、网络外部性、装配模式等等。
这也为反托拉斯法的实践提供了一个新的视角，并迫切需要创新研究新的监管与政策法令，以保证市场竞争与公平。
三、反托拉斯法的实践案例1. 微软的反垄断案件1998年，美国司法部对微软公司提起反垄断诉讼，指控其滥用市场垄断地位。
经过长时间的诉讼，法院最终做出了微软滥用市场垄断地位的判决，并将企业分拆成两部分。
这一事件成为了美国反垄断历史上最具代表性和重要的案例之一，也为反托拉斯法实践提供了新的启示。
2. AT&T 和竞争立法AT&T是美国电信历史上的一个重要公司，随着其市场占比越来越大，美国政府开始担心其垄断地位对整个电信市场的影响。
最终，美国政府将AT&T公司拆分成多个部分，并且制定了《竞争立法》。
外资并购反垄断法律问题研究
我国外资并购反垄断法律问题研究一、国外关于外资并购反垄断的法律规定(一)美国法美国是最早对企业并购实施法律监管的国家。
美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成:一是联邦立法,包括《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》《塞勒—克福弗反对并购法》《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断修订法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Actof 1976,以下简称HSR法案)《反垄断程序的修订法令》,二是法院判例法,三是司法部颁布的《企业并购指南》。
美国外资并购反垄断审查程序上颇有特色，比如说建立了事前申报制和申报豁免，两阶段审查制度，听证程序和反垄断机构设置。
美国采取事前申报制度，即达到反垄断法规定规模的经营者在进行合并之前需向反垄断执法机构进行申报，在获得批准后，即可进行合并。
美国有关经营者集中申报豁免的法律规定非常复杂，《克莱顿法》第七条规定了有关申报豁免，由于美国是英美法系国家，对法条的理解还要结合案例来分析，例如著名的波音与麦道的合并案。
合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占国内市场的份额几乎达百分之百。
但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且还促成了这一兼并活动。
因为合并有利于维护美国的航空工业大国地位，而且波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。
由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内能否形成垄断。
在执行反垄断法时以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。
HSR法案规定,满足并购审查标准的企业应事先向司法部反托拉斯局以及联邦贸易委员会进行并购申报,在经过30天(现金并购为15天)的等待期之前,不得实施并购。
如果在等待期内,司法部或联邦贸易委员会未向法院提起获得禁令的诉讼,则等待期结束后,当事人可以完成并购。
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文章编号:1001-2397(2006)05-0182-12・评 论・收稿日期:2006-05-25作者简介:刘和平(1969-),男,安徽安庆人,华东政法学院经济法学院讲师,法学博士。
美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示刘和平(华东政法学院,上海200051)摘 要:在反托拉斯法上,美国对外资并购主要实行国民待遇原则,并从管辖权、实体法和程序法上进行规制,但为避免过度管辖,对外资并购申报规定了四种豁免。
在特定产业的外资并购,还必须接受双重审查。
我国对外资并购进行干预具有国际法依据,但应坚持国民待遇原则、依法监管和对等原则,合营企业应纳入并购规制范围,并应结合国家产业政策法进行反垄断规制。
关键词:外资并购;反托拉斯;双重审查中图分类号:DF414 文献标识码:A 反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一,公开要约收购也不例外。
美国反托拉斯法上的并购主要涉及管辖权、实体法、程序法等方面内容,外资并购也是如此。
管辖权规定主要体现在法院的大量判例中,其涉及一项外资并购是否应接受美国反托拉斯主管机关的审查、是否适用美国反托拉斯法;实体性规定主要包含在《克莱顿法》中,其会影响并购交易的可能性以及为完成并购所必须采取的资产剥离或其他补救措施的范围;程序性规定主要由《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart -Scott -Rodino Antitrust I m p r ove ments Act of 1976,HSR 法)及有关实施细则来规定,其会影响并购交易的审查时间、执法机构进行调查和提出异议的可能性。
一、并购控制范围 美国《克莱顿法》、HSR 法及其实施细则规定的并购(acquisiti ons )包括要约收购(Tender offers )、兼并(Mergers )和合并(cons olidati ons ),达到申报门槛的并购应向反托拉斯主管机关进行申报,接受审查。
并购人(Acquiring pers ons )和被并购人(acquiredpers ons )首先必须是指最终控制人(ulti m ate parent entity,最终母体)以及其直接或间接控制的所有企业,最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企业。
控制(Contr ol )是指(1)持有一个发行人50%或以上已发行的投票权证券(Voting securities ),①或者在非公司企业时,对该企业享有50%或以上的利润分配权,或在清算时对该企业剩余资产享有50%或以上的分配权;或者(2)目前根据合同有权任命营利性或非营利性公司50%或50%以上董事,或在信托时,有权任命该信托50%或50%的受托人。
由于并2812006年09月第28卷 第5期 现 代 法 学Modern Law Science Vol 128 No .5Sep t .,2006①投票权证券是指现在或通过转换授予其所有人或持有人对发行人或该发行人控制的一家企业的董事具有投票选举权的任何证券。
购,直接或间接或通过信托受托人、代理人或代表该人的其他企业,持有投票权证券或资产的任何人,属于并购人。
下属企业的资产或投票权证券被并购的,则是被并购人[1]。
合营企业(j oint venture)也属于美国反托拉斯法上的并购。
尽管合营企业的设立本身并不要求提起并购申报,但设立企业的发起人需要对其向企业的最初出资额所获取的新公司的投票权证券进行申报。
美国联邦贸易委员会(Federal Trade Comm issi on,FT C)颁布的《HSR法实施细则》规定,出资人视为获得新企业具有投票权证券的人,新企业被视为被并购人。
新企业在设立时不需要对其所获得的出资进行申报。
然而,每一个出资人所获得的新企业的投票权证券,应单独遵守特殊申报门槛标准进行申报。
对所设立的非盈利性的合营企业或公司投票权证券的取得豁免并购申报。
二、域外管辖权(Extraterrit orial Jurisdicti on) 美国反托拉斯法域外管辖由来已久。
1945年法院通过美国铝业案确立了“意图效果”原则,并在20世纪40-60年代坚持该原则,主张美国反托拉斯法具有域外管辖性。
1980年美国第7巡回法院在铀卡特尔案[2]判决中再次体现出其反托拉斯法域外管辖上的单边主义和霸权主义,导致了其他国家颁布阻止性立法加以对抗。
由于单边域外管辖无法实现管辖的目的,不利于发展正常的国际关系,使得美国效果原则从“意图效果”原则逐步向“直接、实质性和合理的可预见性”的效果、坚持礼让分析和合理管辖原则演变。
相反,采取合理管辖权或考虑礼让原则时,容易获得其他国家的认可。
1993年哈特福德案又到倒退至美国铝业案所确立的效果原则,在遭到严厉批评后,1995年《国际经营反托拉斯执法指南》要求在进行国际反托拉斯审查时有必要进行国际礼让分析。
在对外资并购监管方面,1995年4月5日,司法部和FTC第一次联合发布了《国际经营活动反托拉斯执法指南》。
①其核心内容是管辖权,并根据效果原则(effects doctrine)提出了美国所主张的激进管辖权观点。
指南第3.1.4条规定,克莱顿法在涉外商业管辖权方面,主管机关将对该法第7条项下的并购案件适用与《谢尔曼法》相同的原则。
《谢尔曼法》适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果的外国行为[3],所有与外国有关的商业活动都应予以适用;对于非进口的涉外商业活动,指南第3.1条指出,《1982年对外贸易反托拉斯改进法》适用于对美国产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。
因此,两家非美国企业之间发生的并购且该并购将对美国产生重大影响的,只要并购当事人之一或双方在美国有生产设施或销售场所,或当事人向美国出口且共同占有美国某一特定产品销售的重大比例的,无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的国籍,“效果标准”(effects test)都将被满足,《克莱顿法》应予以适用[4]。
同时,在对外国企业所发生的并购适用反托拉斯法时,并购当事人也必须接受其他有关国家的管辖,因此,为提高反托拉斯执法效果,该指南强调与其他国家反托拉斯主管机关合作、协调的必要性和重要性,进行国际礼让②分析,并尽力仅在能够解决美国反竞争问题范围内制定结构性救济措施(如剥离资产),同时也允许其他国家为防止其国内反竞争问题制定补救措施[5]。
三、实体法 实体法是并购反托拉斯法的核心,其决定一项并购是否合法。
1914年《克莱顿法》是美国规制并购所引起的实体竞争问题的基本法律。
其第7条规定,“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产……如果该并购造成实质性减少竞争的效果”,通过成文法首次确立了并购控制的“严重减少竞争”(substantially lessen competiti on,S LC)标准[6]。
根据《谢尔曼法》第1条和第2条,并购也会被指控为反竞争性共谋或垄断行为。
合营企业尽管会接受381刘和平:美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示①②在此之前,只有司法部于1977、1988年单独发布《国际经营活动反托拉斯指南》,其包含大量的在国际经营活动中反托拉斯实体待遇问题,而1995年指南主要涉及管辖权问题。
礼让(com ity)本身反映相互平等的主权国家之间的相互尊重,并在确定一国允许在本国领土内承认他国立法、行政或司法行为中起重要作用。
在消极礼让下,一国在行使管辖权时应考虑外国重大主权利益是否受到影响,若有影响,则自行限制或不行使管辖权。
在积极礼让下,一个主管机关可以请求另一国采取措施,处理对请求国市场竞争可能产生损害的行为。
该指南中所提及的对国际经营活动适用反托拉斯法所引起的对外资并购案件进行调查、采取行动或寻求特别救济时,美国主管机关都会考虑外国重大利益是否受到影响,因此这主要是一种消极礼让。
《谢尔曼法》禁止不合理地限制贸易、试图垄断或垄断化标准的审查,但其也应根据《克莱顿法》进行反托拉斯评估。
美国直截了当地规定了并购审查的“画线标准”,这是其并购控制法发挥反托拉斯功能的必备条件。
S LC标准经过法院和联邦主管机关的不断解释得到细化,目前主要是1997年司法部和FTC共同发布的《横向并购指南》①中描述的分析架构。
从总体看,联邦主管机关对那些可能产生、增强市场势力或促进行使市场势力的并购提出异议,主要从界定并购所影响的有关产品或地域市场入手,根据市场份额、集中度(用HH I来反映)以及集中度的变化来确定是否需要进行进一步的并购审查,然后结合产生或增强市场势力的市场性质、新竞争者或现有企业的市场进入、并购所特有的效率、破产抗辩等因素进行综合评估,最终决定是否禁止并购。
尽管指南不具有法律约束力,但其为并购分析提供了非常重要的分析框架且日益被大多数法院所采纳[7]。
在对外资并购监管方面,1995年《国际经营活动反托拉斯执法指南》第2条明确指出,外国商业案件可能涉及所有反托拉斯法的规定,主管机关不因当事人国籍不同而在反托拉斯执法中采取任何歧视性作法,只要考虑到符合管辖权要求、礼让及外国政府干预原则,所有案件都适用同一实体规则。
因此,外资并购在实体法上也要接受S LC标准的检验。
四、程序法 HS R法是美国审查并购的程序法,是美国反托拉斯并购政策的重要组成部分。
HSR法是在United States v.El Pas o天然气公司案[8]久拖不决的背景下的产物。
②针对1914年克莱顿法第7条并购审查上的缺陷,HS R法成为克莱顿法新增加的第7A条,规定符合特定门槛的资产和股票并购应在并购完成前进行申报,从而在早期(in the inci p iency)将反竞争性并购加以阻止,并向并购审查主管机关提供调查手段[9]。
HSR法授权FT C和司法部反托拉斯局在并购完成前对拟议中的并购所引起的反托拉斯问题进行评估,并规定了对并购进行审查的时间,如果并购可能具有反竞争性,则在其完成之前,FT C和司法部有权提出异议。
作为并购前审查监管法,HSR法要求满足特定管辖门槛标准的并购当事人应在并购完成前向FT C 和司法部提起并购申报,在特别规定的等待期(30天,现金并购为15天)结束后,才能够完成并购。
FT C已颁布HS R法条例,作为解释和执行HSR法的实施细则。
为强制并购当事人在并购调查期间提供信息和证据,除了HS R法规定的特定调查手段,FT C 还可以根据《联邦贸易委员会法》第6条第b款和第9条、司法部反托拉斯局可以根据《反托拉斯民事程序法》签发强制民事调查令。
如果司法部反托拉斯局通过与并购当事人进行和解解决并购反竞争问题,《反托拉斯程序和处罚法》(通称为达尼法案Tunney act)要求先向社会公告,征求公众意见,并在获得联邦法院的审批后方可实施。
HSR法采取“两阶段式”程序(t w o-step p r ocess),在申报第一阶段,并购当事人只需提交相对较少的信息资料,即只要所提交材料能够提示反托拉斯主管机关该并购计划可能影响竞争便足够,在第二阶段,要求当事人提交额外的信息。