预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力(张磊)(1)
抵押权预告登记是否享有优先受偿权最高院指导案例
关于“商品房抵押预告登记”三个经典案例分别来自《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民司法•案例》。
法条链接《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案《最高人民法院公报》2014 年第9 期▲裁判摘要一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。
二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。
如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
■争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权上海市第二中级人民法院法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。
根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。
因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。
论商品房抵押预告登记的优先受偿效力
论商品房抵押预告登记的优先受偿效力
张晓蕾
【期刊名称】《河南工程学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2024(39)2
【摘要】抵押预告登记作为保障银行债权的一项重要措施,被广泛应用于房地产交易市场中。
然而,对于其优先受偿效力问题,司法实务和学术理论中存在着不同观点。
《担保制度司法解释》第52条弥补了立法空白,通过法律拟制的方式赋予商品房抵押预告登记特定条件下优先受偿效力,缓和了抵押预告登记物债性质之争,对发挥其
制度价值意义重大。
法院对该条款应区分不同情形适用。
在一般情形中,只要具备
了抵押预告登记向本登记转化的实质条件,法院便应支持银行优先受偿;在破产程序中,若抵押物为破产财产,且不属于个别清偿的禁止情形,则银行便可优先受偿;在强制执行程序中,虽然商品房抵押预告登记不能对抗强制执行措施,但不妨碍确认其特定
条件下的优先受偿效力。
【总页数】9页(P44-52)
【作者】张晓蕾
【作者单位】郑州大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.2
【相关文献】
1.浅析预购商品房抵押权预告登记权利与债权人的优先受偿权之间的关系
2.论商品房预售中预告登记所保全请求权与建筑商优先受偿权冲突的解决
3.论预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力
4.论商品房抵押权预告登记及其优先受偿权问题
5.抵押预告登记优先受偿效力的解释论
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最高法院公报案例：抵押权预告登记人能否直接主张对抵押物行使优先受偿权附5个真实案例
最高法院公报案例：抵押权预告登记人能否直接主张对抵押物行使优先受偿权附5个真实案例作者：唐青林李舒李元元单位：北京市安理律师事务所阅读提示预售商品房抵押贷款中，银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记能否使银行获得现实的抵押权，司法实践中存在不同观点。
最高法院公报案例认为，该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
此外，本书作者另检索和梳理了5个相关案例，其中4个案例与最高法院公报案例的裁判观点相同，认定抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权，有1个案例认定抵押权预告登记人对抵押物享有优先受偿权。
最高法院公报案例抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权裁判要旨预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。
如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
案情简介一、2007年8月29日，原告光大银行与两被告陈思绮、东鹤公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定：陈思绮向光大银行借款人民币37万元，用于购买东鹤公司房屋，被告东鹤公司承担阶段性连带保证责任。
陈思绮以该房屋作为抵押物提供担保，后光大银行和陈思绮办理了抵押物预告登记手续。
二、合同签订后，原告按约发放贷款。
后两被告之间的房屋买卖合同被(2011)青民三(民)初字第79号民事判决确认无效。
根据该判决陈思绮应偿还光大银行本金354852.26元。
三、光大银行向上海青浦法院起诉，请求判令：被告陈思绮偿付利息；被告东鹤公司连带清偿借款本金及利息和逾期利息；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权。
四、上海青浦法院一审判决：陈思绮偿付光大银行律师代理费5000元；光大银行在借款本金及5000元律师费的范围内对抵押物享有优先受偿权；东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。
预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力(张磊)
预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力山东鑫士铭律师事务所张磊房地产开发商在取得建设房屋预售许可证之后、竣工之前，会通过预售的方式先行销售商品房。
购房者与开发商签订商品房预售合同，可以申请住房公积金贷款或者向商业银行申请个人住房商业性贷款。
因为是期房，不能取得房屋所有权证，也不能办理抵押权登记，为防止开发商“一房二卖”，保障购房者将来实现物权，引入了预告登记制度。
一、预告登记《物权法》第二十条第一款中对预告登记进行了明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
”购房者与开发商订立商品房预售合同后，仅仅享有的是合同法上的请求权，该权利不具有排他性，开发商可能会以更高的价格将房屋再次出售给第三人并办理过户手续，如果发生了此种情形，购房者只能向开发商主张违约责任要求损害赔偿，而不能获得合同中约定的房屋，这也符合《物权法》第十五条规定的债权行为与物权变动相分离原则。
预告登记的申请人即权利人按照约定向登记机构申请办理预先登记，登记本身是为了确保债权实现、保障将来能够实现物权，保护债的请求权具有排他效力，登记的效果是对后来发生的与该项请求权内容相同的物权处分行为具有排他效力。
建立了预告登记制度情况下，开发商“一房二卖”或者在已出售的房屋上再设立抵押权等违背登记内容的处分行为就不能再发生法律效力。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称：物权法司法解释一）第四条对预告登记权利人的保护也进行了规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
”预告登记制度是为了保护不动产交易关系的稳定性，特别是购买人的权利。
论预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力
作者： 王锋[1]
作者机构： [1]华东政法大学法律学院,上海200042
出版物刊名： 河南广播电视大学学报
页码： 15-21页
年卷期： 2020年 第4期
主题词： 预售制;强制执行;优先受偿效力
摘要：预购商品房抵押权预告登记是否具有优先受偿效力,一直是预告登记中矛盾的焦点问题,其根源就在于将商品房预售制中保障各方当事人利益的预告登记制度,以“商品房所有权预告登记”为出发点和落脚点进行设计,并未充分考虑预购商品房抵押权预告登记的特殊性。
预购商品房抵押权预告登记虽然不是本登记,但是赋予优先受偿效力有利于明晰开发商的阶段性保证责任和避免在商品房预售制下当事人间法律关系的复杂化,能够实现对各方当事人利益的均衡保护。
浅析抵押权预告登记优先受偿权的问题及其对策
浅析抵押权预告登记优先受偿权的问题及其对策一、预购商品房抵押权预告登记的概念和性质我国《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
通过这个法条可以了解到，预购商品房抵押权预告登记具体指的是基于预购商品房抵押合同建立的请求权申请的预告登记，主要是为了实现抵押权人的合同目的以保障将来取得该预购商品房的房屋抵押权[1]。
在房地产经济快速发展的今天预购商品房抵押权预告登记已经是非常普遍的存在但是我国法律法规对其只是简单的提及，而对于抵押权预告登记的具体要求并没有明确的规定，这样一来在实践中有关预购商品房抵押权预告登记的问题就很多。
二、完善抵押权预告登记制度的必要性在预售商品房的过程中，抵押权预告登记制度经常出现问题的一个主要原因就是现行的法律法规对其没有明确的规定，只是在物权法中对预告登记做出了规定和明确了在建工程办理预告登记享有抵押权，实践中预售商品房遇到抵押权预告登记问题，由于法律法规对其的规定有很多空缺和规定模糊不清，解决办法只是参照物权法关于预告登记的相关规定和一些有关的条例和办法来解决，所以基于以上的情况，为了减少司法实践的冲突和更好地保护相关权利人的利益对抵押权预告登记制度进行完善和构建是非常有必要的。
再者，在预售商品房的过程中由于期房还没有取得产权证明就不能办理正式的抵押登记而只能办理抵押权预告登记，所以抵押权预告登记在预售商品房过程中是很常见的，而由此产生的纠纷在实际生活中非常之多，当购房人拖欠银行贷款时由于抵押权预告登记的效力尚未明确，银行想要追回贷款是有一定困难的。
基于此现状，为了维护房地产市场交易的有序性和保障预告登记权利人的合法利益，有必要完善和构建抵押权预告登记制度。
三、加强抵押权预告登记制度的建设（一）加强上位法的立法完善在我国现行的法律中并没有对抵押权预告登记作出规定，只是用条例和司法解释的形式对其作出了规定。
预售房抵押预告登记之优先受偿论
预售房抵押预告登记之优先受偿论
国凯
【期刊名称】《财经法学》
【年(卷),期】2023()1
【摘要】就预售房抵押预告登记是否具有优先受偿效力,既有学说与实务多持否定态度。
但否定说未注意到银行于诸多情形无法办理抵押登记,且若开发商完成首次
登记后仍承担保证责任,颇为不公。
此外,一味要求银行完成抵押登记亦将招致诉累、浪费司法资源。
新近《担保解释》第52条转而持肯定立场,可堪赞同。
抵押预告登记与抵押登记之利益状态类似,既通过抵押合同体现当事人意思自治,亦经由登记公
示保护交易第三人利益,故肯定优先受偿具有正当性。
无权处分说可为肯定立场提
供教义学支持。
预告登记时购房者并无设立抵押之处分权,而作为所有权人之开发
商已作出事前同意,从而处分权瑕疵得以补正。
基于处分权瑕疵补正之溯及力,此优
先受偿效力溯及至预告登记之日。
银行如欲基于抵押预告登记优先受偿,应满足开
发商完成首次登记之要件,但90日失效期间之限定并无必要。
【总页数】14页(P106-119)
【作者】国凯
【作者单位】武汉大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
【相关文献】
1.抵押权预告登记优先受偿权问题探析
2.论预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力
3.论商品房抵押权预告登记及其优先受偿权问题
4.关于不动产预告抵押登记权利人优先受偿权保护规则的研讨建议
5.抵押预告登记优先受偿效力的解释论
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预售商品房抵押权预告登记是什么意思可以更名吗
预售商品房抵押权预告登记是什么意思可以更名吗预售阶段的商品房属于期房，不具备房产证，若要办理房屋贷款，为了保障债权人将来能对房屋享有抵押权，应进行抵押权预告登记。
那么，预售商品房抵押权预告登记是什么意思？可以更名吗？为了帮助大家更好的了解相关法律知识，我整理了相关的内容，我们一起来了解一下吧。
一、预售商品房抵押权预告登记是什么意思可以更名吗（一）预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力。
立法机关的立法理由为：“预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，……以保障债权人将来实现债权。
……这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。
即该规定是为保护购房者的利益，解决商品房预售中出现的开发商一房二卖，或者对已销售给购房者的期房私自设定抵押等损害消费者利益的问题而规定的，其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。
（二）预购商品房抵押权预告登记的权利性质可视为是一种准物权，或称之为“次抵押权”，其效力弱于抵押、保证、质押、留置、定金等担保物权，但优于债权。
理由为：一是预购商品房贷款抵押合同成立之时，贷款银行已经按照预购商品房买卖合同的约定，一次性将全部贷款划转到开发商指定的银行账户，即权利人已经为获得物权保护而先期支付了对价;二是预购商品房虽无权属证书，但具有商品房预售资格的开发商前期已投入了25%以上的工程建设总投资，并且已交付了全部土地出让金，获得了土地使用权证书。
即期房及其附着的土地是具有财产价值的，是一项尚有待法律明确其权利边界的财产;三是根据《房屋登记办法》的规定，预告登记，房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后，向登记权利人发放登记证明，即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。
（三）预告登记没有优先受偿的权利，只有对抗第三人的效力。
抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力（四）抵押权预告登记的目的仅是为了保障将来能对享有抵押权，即权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利，在抵押权办理登记生效之前，权利人并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。
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预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力
山东鑫士铭律师事务所张磊
房地产开发商在取得建设房屋预售许可证之后、竣工之前，会通过预售的方式先行销售商品房。
购房者与开发商签订商品房预售合同，可以申请住房公积金贷款或者向商业银行申请个人住房商业性贷款。
因为是期房，不能取得房屋所有权证，也不能办理抵押权登记，为防止开发商“一房二卖”，保障购房者将来实现物权，引入了预告登记制度。
一、预告登记
《物权法》第二十条第一款中对预告登记进行了明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
”购房者与开发商订立商品房预售合同后，仅仅享有的是合同法上的请求权，该权利不具有排他性，开发商可能会以更高的价格将房屋再次出售给第三人并办理过户手续，如果发生了此种情形，购房者只能向开发商主张违约责任要求损害赔偿，而不能获得合同中约定的房屋，这也符合《物权法》第十五条规定的债权行为与物权变动相分离原则。
预告登记的申请人即权利人按照约定向登记机构申请办理预先登记，登记本身是为了确保债权实现、保障将来能够实现物权，保护债的请求权具有排他效力，登记的效果是对后来发生的与该项请求权内容相同的物
权处分行为具有排他效力。
建立了预告登记制度情况下，开发商“一房二卖”或者在已出售的房屋上再设立抵押权等违背登记内容的处分行为就不能再发生法律效力。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称：物权法司法解释一）第四条对预告登记权利人的保护也进行了规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
”
预告登记制度是为了保护不动产交易关系的稳定性，特别是购买人的权利。
但是，预告登记权利人将来并不一定成为不动产所有权人，其只是享有一种在法定或约定条件下排他的请求进行物权变动的请求权。
《物权法》第二十条第二款规定了预告登记的失效情形：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
”
最高人民法院在物权法司法解释（一）第五条中对“债权消灭”进行了详细认定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。
”《合同法》第52条和第74条分别规定了无效合同和被撤销合同；合同的解除多发生在预告登记权利人和预告登记义务人之间为双务合同场合，预告登记权利人因未依约履行义务导致合同目的不能实现，预告登记义务人解除合同导致预告登记权利人的请求权消灭（《合同法》第94条）；免除债务的行为系单方
行为，依单方的意思表示即可发生效力，免除的意思表示一旦到达债务人，即发生债权消灭的后果，附着于上的预告登记也归于消灭。
①
二、预购商品房抵押权预告登记
预购商品房抵押权预告登记是办理个人商业贷款的购房者在拿到商业银行贷款前必需经历的环节，专门针对以商业贷款方式付款的购房者。
购房者与开发商、商业银行签订购房合同和个人房产抵押借款合同，在房管局系统上会显示预抵押登记。
我国《物权法》中没有对抵押权预告登记进行规定，在2008年2月15日原建设部发布的部门规章《房屋登记办法》中第六十七条、第七十一条规定了：当事人可以预购商品房设定抵押，提供登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、预购商品房预告登记证明、当事人关于预告登记的约定和其他必要材料申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。
预购商品房抵押权预告登记实际属于预告登记的一种，其具有预告登记的本质属性，所保护的仍是债的请求权，并不是物权，其和抵押权完全不同。
抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
抵押权是一种担保物权，设定在债务人或第三人的特定财产上但不转移标的物的占有；当事人可以就抵押财产、抵押期限、抵押担
①杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年2月第1版，第175页。
保范围等事项进行自由约定，在抵押合同中或主债权合同中的抵押条款予以明确；有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于普通债权人受偿，在同一抵押物上设定两个以上抵押权的，在前的抵押权人优先于后面的抵押权人受偿；抵押权人在债务人破产程序中享有别除权。
从部门规章《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第三十四条第二款：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。
抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
”之规定可以看出，预售商品房的抵押，在建设竣工取得权属证书后，要重新办理抵押登记，抵押房产仅办理预告登记手续，未办理正式的抵押登记，没有取得房屋他项权证，不产生优先受偿效力。
三、实务指引
在法院审理的案件中，因商业银行起诉购房者金融合同纠纷的案件不在少数，其中就有涉及抵押权预告登记的问题。
在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》一书中，对上述问题进行了说明：抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，而且该请求权具有排他效力；涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房屋享有现实的抵
押权；从预告登记的效力看，预告登记仅具有保全效力、顺位效力和破产保护效力，在债权人行使债权时抵押合同尚未完成本登记的情况下，因抵押权尚未设立，故债权人不能获得优先受偿。
②综上，预购商品房抵押权预告登记与抵押登记在法律规定和性质上完全不同，二者法律后果也不一样。
预购商品房抵押权预告登记权利人享有的是对办理抵押权登记的请求权，不具有对标的物优先受偿的权利。
在生活中，购房者未能按期向银行偿还房贷，只办理了抵押权预告登记，现在购房者逃避责任、杳无音讯，房屋竣工验收后无法正常办理房屋产权和抵押手续，致使银行无法通过对该房屋优先受偿来保护债权，如何有效保障银行权益需要我们进一步讨论和完善。
②杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年2月第1版，第528页。