2018年法考·理论法学校对

司考·理论法学一、理论法学十句真言（1）有机统一最关键；（形式和实质有机统一；法理和情理有机统一；程序和实体有机统一、公正和效率有机统一；可预测性和可接受性有机统一；普遍和特殊有机统一；诉讼和非诉讼手段有机统一）（2）事物都有历史性；（3）五大实践不能忘；（实践：立法、执法、司法、守法、法律监督）（4）不能违法是底线；（5）法不禁止即自由；（公民）●（6）法无授权即禁止；（国家机关）“法定职责必须为、法无授权不可为”●（7）割裂联系有问题；领导“五大步骤”（8）党的领导是整体；绝不干涉个案（9）绝对片面往往错；（例如，“仅仅”、“只能”、“均”）（10）高端大气都正确。

二、考前背三大本·中国特色社会主义法治理论三、面对不会的选择题，尽量做到4选2，然后两个里面挑语句长的。

●代表重要■代表历年真题★相对重要第一编·中国特色社会主义法治理论1【选择题】十九大报告中强调，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。

【2018新增】2【关键词】约束和控制公权力，保障私权利，规范公权力和私权利。

3【知识点】《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》★（1）把所有规范性文件纳入备案审查的范围，禁止地方制发带有立法性质的文件。

（2）抓住立法、执法、司法机关各级领导班子建设这个关键突出政治标准，把善于运用法治思维和法治方式推动工作人员的人选拔到领导岗位上来。

4【知识点】我国是单一制国家，中央政府的职权是宏观管理、制度设定职责和必要的执法权，省级政府是统筹推进区域内基本公共服务均等化职责，市县政府是具体执行职责。

5【选择题】建设法治国家，首先是依法治官，依法治权。

全民学法，树立法治意识的关键是领导干部要学法，领导干部是关键少数。

★6【知识点】最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域的重大行政和民商事案件。

巡回法庭的判决效力与最高人民法院的判决效力相同。

【注意：没有刑事案件】7【知识点】公检法相互制约，要求审判权必须独立，推进以审判为中心的诉讼制度改革，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

8【关键词】支持各类社会主体依法自我约束，自我管理，发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。

【注意：考试陷阱说法：“将各类社会主体纳入政府管理体系”。

】9【知识点】建设高素质法治专门队伍，把思想政治建设摆在首位，加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育。

【注意：考试陷阱说法“把提高业务能力摆在首位”】10【了解】在我国，成为法官主要有三个途径，其一：由省高院统一招录；其二：符合条件的军转干部；其三：从符合条件的律师和法学家中招录。

11【知识点】党内法规：是指党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。

包括党章、准则、条例以及规则、规定、办法、细则。

【2018新增】12【知识点】到建党100周年时形成以党章为根本、以准则条例为主干，覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系，并随着实践发展不断丰富完善。

【2018新增】第二编·法理学1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：（1）内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。

（2）权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。

（3）法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。

2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：（1）法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。

（2）非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。

3【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。

●3【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：●（1）分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。

主张“恶法亦法”。

（2）法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。

4【知识点】法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、权利义务性、国家强制与程序性、可诉性。

5【选择题】首先，法的本质表现为法的正式性，其次，法的本质反映为法的阶级性。

法只能体现统治阶级的整体意志，不反映单个人的意志；法不反映被统治阶级的意志，但是可以反映被统治阶级的某种要求或者愿望。

法的本质最终体现为法的物质制约性。

●5【知识点】国法（特定国家现行有效的法），包括国家法（成文法、不成文法即习惯法、判例法）+其他执行国法智能的法（例如教会法）。

●6【知识点】法的作用直接表现为国家权力的行使。

法的作用本质上是社会自身力量的体现。

法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。

法的作用可以分为规范作用（对象是人的行为）和社会作用（对象是社会关系）。

●7【知识点】法的规范作用■■■（1）指引作用：对象为本人的行为，例如：陈法官依据诉讼法规定主动申请回避。

■【2014】（2）评价作用：以法律为标准，评价其他人的行为，其后果往往表现为合法或违法。

例如：张三预测李四非法传销至少要判有期徒刑5年。

（3）预测作用：人们通过预测对方的行为，在对方的行为之基础上安排好自己的行为，预测对方的行为只是手段，目的是安排好自己的行为。

（4）强制作用：例如，法院判决王某行为构成盗窃罪。

须注意国家机关针对违法者进行强制本身代表着国家机关对违法行为的评价。

（5）教育作用：简单地说，就是发生了一个案件后，使得听说此案件后的人们受到教育，能够做出正确的行为。

●8【知识点】法的价值包括三大基本价值：秩序、自由、正义。

■【2010】（1）法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立；秩序是法的基础价值，自由、正义等其他的法的的价值都必须以秩序为基础。

●（2）自由是人的本性，是法的最高价值。

■（3）基本价值一般有如下排序：自由＞正义＞秩序。

但是并不是在所有的价值冲突时，秩序都具有优先性。

◆9【知识点】法的价值冲突及其解决原则■■■【2011】【2008】【2015】（1）价值位阶原则。

判断技巧：不同位阶的价值冲突时采用“价值位阶”。

（2）个案平衡原则。

关键词“特定的”、“公平正义的”、“个案”。

◆（3）比例原则。

为保护其他价值而限制某一价值时，不能逾越必要的限度，应保持“最小损害”或“最少限制”。

关键词“必须的”、“不得不”、“程度”、“限度”、“比例”。

例如，某地发生骚乱，为了公共安全的需要，国家采取了单号暂停互联网、双号允许市民使用互联网的措施。

就是比例原则的体现。

10【知识点】一切法律规范都必须以法律语句的形式表达；离开了语言，法律就无以表达。

语言包括口头语言与书面语言。

●11【知识点】规范句包括命令句和允许句。

命令句包括：应为模式和勿为模式；允许句属于可为模式。

●12【知识点】按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为：■■■【2013】（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则。

（2）委任性规则，典型特征：委托其他机关立法。

（3）准用性规则，典型特征：必须是援引“其他”法律，如援引同一法律的，并不属于准用性法律规则。

★【重要】13【知识点】按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。

”该条文体现了国家政策，是典型的法律原则。

【解析】宪法因其原则性与宏观性，其条文之规定，往往属于原则。

做题中，只要是含道德、政策的基本上属于原则。

14【知识点】当代中国，司法的基本要求可归纳为：正确、合法、及时、合理【2018新增】15【知识点】司法责任制，包括：【2018新增】（1）对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障。

（2）对司法机关及司法人员的违法犯罪行为给予严惩。

14【知识点】依据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。

【注意：基本权利义务是宪法中规定的公民权利义务。

这里的宪法仅指宪法典】15【知识点】消极权利与积极权利（1）消极权利：是指非经请求，政府不得干预之权利。

此种权利，无需政府作为，即可实现。

在消极权利的构成中，政府的作用是救济，也即当消极权利遭受破坏时，政府才会以救济者的身份出现。

例如，个人之人身自由、宗教自由。

●（2）积极权利：是指需政府作为方可实现之权利。

在积极权利的构成中，政府的作用是帮助实现。

如宪法规定的物质帮助权、劳动权、受教育权等。

●16【知识点】积极义务与消极义务■■■【2014】（1）积极义务，或称为“作为义务”，是指义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。

例如，赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。

（2）消极义务，或称为“不作为义务”，是指义务人不得作出一定行为的义务。

例如，不得破坏公共财产、严禁刑讯逼供、禁止非法拘禁等。

16【知识点】当代中国的正式的法的渊源：①宪法；②法律；③行政法规；④地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；⑤特别行政区的法律；⑥国际条约、国际惯例。

【注意】正式的法的渊源不含规章和司法解释。

◆17【知识点】当代中国的非正式的法的渊源主要包括政策、判例和习惯等。

正式的法的渊源的效力比非正式的法的渊源具有优先性。

■【2008】【注意：正式的法的渊源和非正式的法的渊源都可以作为大前提。

在我国的刑事审判中，不允许以非正式的法的渊源作为法律推理的大前提。

但这并不是说，我国的刑事审判中绝对不允许出现非正式的法的渊源。

相反，在我国的刑事审判中，法官在论证说理部分完全可以援引公共政策、法学学说、道德信念、社会思潮、外国法等非正式的法的渊源，以增强判决的说服力。

】18【知识点】部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间（包括省级规章和设区的市的规章）的冲突由国务院裁决。

■■19【知识点】法的效力（1）对人的效力：①属人主义；②属地主义；③保护主义；④以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。

（2）法对事的效力：主要是指什么事项受法律的调整。

（3）法的空间效力。

一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

【注意：①一国法律在其主权范围内全部有效，但是不一定在其主权范围内全部实施。

②不包括国际列车】（4）法的时间效力：生效时间、失效时间、法的溯及力。

20【知识点】法律责任的免责条件：①时效免责；②不诉及协议免责；③自首、立功免责；④因履行不能而免责。