公安消防队实施火灾扑救不是行政行为

公安消防队实施火灾扑救不是行政行为

一段时间以来，公安消防队扑救火灾是否可诉引发争议，学术研究和司法实践均有不同观点，有的观点认为公安消防队在火灾扑救行为属于具体行政行为，如果发生接警不出动、出动迟延、施救失误等情况，有关当事人可以通过行政诉讼、国家赔偿的渠道取得司法救济。一些地方还出现了相关的判例，如2007年2月16日，湖南省道县人民法院判决确认被告道县公安消防大队迟延履行救火的行政行为违法，赔偿原告文德利直接经济损失28634.4元；2011年9月27日，李英等人作为原告提起行政诉讼，状告亳州市公安消防支队和该支队谯城区大队不履行法定职责，安徽省亳州市谯城区人民法院受理此案，经审理驳回了原告李英等人的诉讼请求。以上观点和做法，笔者不与苟同，理由如下：行政行为是指行政主体行使行政权力，产生法律效果，以实现国家行政管理目的的行为。最主要的特征是单方性、强制性和政策性。行政不作为是指行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。对于行政不作为，当事人通常以行政机关不履行法定职责为由寻求司法救济。

火灾扑救与行政管理职权无任何关联，没有强制性、政策性、商业性和契约性，不具有行政行为的特征。《消防法》

第五条规定：任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。第四十四条规定：任何单位发生火灾，必须立即组织力量扑救。邻近单位应当给予支援。火灾扑救不是专属某一社会主体的行为，而具有社会性的特点。当前承担火灾扑救工作的消防队，既包括公安消防队、政府专职消防队等政府组建的消防队，也包括企业和社会出资设立的企业专职消防队，支援消防队、义务消防队等多种组织形式。消防队组织形式也具有多样性。其次。第三，火灾扑救不具有单方性，《消防法》规定，任何单位、成年公民都有参加有组织灭火工作的义务，发生火灾的单位应当立即组织火灾扑救，邻近单位应当予以支援，火灾扑救是起火人、消防队和社会多方共同实施的行为。

公安消防队虽然是最为主要的灭火力量，但组织的性质决定了公安消防队不但不是行政主体，而且实施的火灾扑救行为也不是行政行为。消防队实施火灾扑救是具有国家军事组织提供的社会公益救助行为。公安消防部队是中国人民武装警察部队的组成部分，实行兵役制，一般称谓是“中国人民武装警察部队某某消防总队、消防支（大、中）队”，具体执行火灾扑救和消防监督两大职能。根据执行职能的不同，主体的称谓和性质也有所不同，因此《消防法》中同时存在着“公安消防队”和“公安消防机构”是两个不同的主体概念。公安消防机构是基于法律法规授权实施行政管理

职能的组织，依法承担监督检查、行政许可、行政处罚等行政管理职权，在行政法上可以定位于法律法规授权组织，其做出的相应行为是行政行为。而公安消防队却有所区别。公安消防队在执行火灾扑救、应急救援任务，上述任务和训练、值勤备战当中，依据军事法规、条令和条例。公安消防队不是行政机关，而是军事组织，其实施的行为完全不具有行政行为的属性。所以，公安消防队不具备行政机关的主体身份，其实施的火灾扑救行为也不是行政行为。对于公安消防队在火灾扑救当中出现的失误及失职，可依据部队条例、条令对有关责任人员进行查处，按照国家现行法律规定，既不属于《行政复议法》和《行政诉讼法》司法审查范围，也不属于《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围。

从长远发展看也不宜人为地将火灾扑救的不作为纳入行政诉讼和国家赔偿范围。我国的消防工作相对经济发展，落后很多，据统计，全国应建消防站2655个，实际建成使用的只有1548个，“欠账”41.7%；应配备消防战斗车8734辆，实有6893辆，“欠账”21.1%，有的县至今没有消防队和消防车。这样的实力，要实现有警必接，闻警必出、快速反应，需要克服很大的困难。消防工作作为一项投入很大的事业，在国家努力弥补“欠账”的同时，却要为“欠账”付出国家赔偿的代价，很显然是不现实的。

曹刚律师是《中华人民共和国消防法》和《辽宁省消防条例》起草人之一。辽宁省自然科学技术成果奖获得者。北京市炜衡火灾爆炸与应急管理法律专委会主任。北京市炜衡（沈阳）律师事务所高级合伙人。