许霆案 思考

·盗窃罪：盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，盗窃“金融机构，数额特别巨大的” 还可以判处死刑。

·侵占罪：是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

作者：王琳备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万元，追讨其取出的173826元。

许霆当庭表示不上诉。

从实际来看，许霆上诉与不上诉其实已无多大区别。

如广州中院在宣判书中所陈述的：“经最高院批准，遂作出上述判决。

”既然最高法院都已批准，就算许霆上诉到了广东省高级法院，又如何能推翻这一已经最高院批准的“一审重审”？更何况，根据之前的报道，广州中院本就经由广东高院“逐级请示”到最高法院的。

如果广东高院对许霆案没有不同认识，根本就不会有“发回重审”，更不会同意广州中院的“逐级请示”。

民众关注许霆案，并非关注结果，而是关注这一个案的司法过程。

由许霆案所引发的公共议题不仅包括罪与非罪，罪重或罪轻，更包括了平等保护、有效辩护、程序正义、司法独立、罪刑相适应等诸多现代司法理念。

进入重审程序之后，公众既担心司法能否打破“官不悔判”的潜规则，又隐忧于承受了舆论重压的法官们会否只顾迎合民意，而不顾手中所操持的是司法权柄，本应唯法是从。

民意沸腾与独立审判的碰撞，会否令本就欠缺独立主张的司法再次失去其应有的品格，从而洞开民意干涉司法之管道。

从理论上说，尊重民意与尊重法律并不必然存在着对立，它们之间应该有着某种微妙的平衡。

作为法官，如果硬要说对民意保持视而不见，这似乎强人所难。

要的就是走在这样的钢丝绳上，能够心无二致，不为民意所左右。

许霆案一审之所以备受质疑，很大程度上就在于判决书中缺乏对“许霆盗窃金融机构罪名”之所以成立的周详论证。

公众期待再审判决，很大程度上也期待着一份能够动之以理、晓之以法的精典判词。

尽管再审判决书的全文还有待法院和媒体披露，但从现有的公开信息来看，仍难以回应之前的舆论批评。

据报道，法院在判决书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。

法院同时认为，许霆第一次取款1000元，是正常取款时，因自动柜员机出现故障，无意中提取的，所以不被法院认定为盗窃，而其余170次取款，自动柜员机在其银行账户上自动扣款的174元，也不被视为盗窃。

因此，法院最后认定，许霆实际盗窃金额为人民币173826元。

不过这样的认定，仍让人犯疑。

许霆取款171次，为何取出了17.5万元？同一个取款行为，为何多取的999元就是盗窃，被扣掉的1元就不是？因为ATM只划扣1元，那1元就成了“合法支取”，而999元就是“秘密窃取”？将许霆定罪时，ATM机是金融机构；而ATM 机响应许霆的恶意取款指令，却又不代表金融机构的意思表示。

怎么ATM有时是金融机构，有时又不是？作为储户如何辨别它是不是？许霆有按协议合法支取存款的义务，银行(ATM)是否也有按合同依约支付的责任？以及如何在法律上体现出银行的责任？这些问题都有待再审判决一一化解。

如果仅仅是对备受质疑的一审裁判的从轻，那么一直未有共识的司法分歧仍将加诸再审判决———一个已成事实的佐证是，网络上对再审判决的质疑较之原审裁判，似乎愈加激烈。

更为关键的是，再审判决仍认定许霆盗窃罪名成立，且盗窃金融机构数额巨大。

依《刑法》的规定，这一罪状的最低刑为无期徒刑。

这一刑罚的适用在我们看来，倒不应有多大争议———该争议的也许是立法本身，而不是司法。

在制定法国家，法官本就只能依据事实适用法律，而不能创设法律。

最高法院若认定许霆可在法定刑以下判处刑罚，同样应向公众提供足够的理由。

所谓“社会危害不大，情节较轻”，应针对许霆的行为，而不是许霆案备受舆论关注这一事实。

让民意的归民意，让法律的归法律，这是处于民意汹涌漩涡中的法官必须做出的选择。

问题在于，我们在许霆案的再审裁判文书中，能看到法官的用心良苦吗作者：陈斌备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。

许霆当庭表示不上诉，而许霆父亲许彩亮表示还会上诉。

(本报今日15版)相对于一审判决的无期徒刑，重审判决的五年刑期、两万罚金，对担惊受怕多日的许霆来说，显然已经超出意料了；而一直生活在社会中，掌握着广大民意的许父，从公众的争论声中显然看得更清楚，也变得更有信心。

公众关注与争论，也许不能成为法律的本义，但起码是一种不可忽视的支持力量。

只要公众支持的普遍观念没有改变，许父上诉至少存在广大公众和舆论的强力支持基础。

对于许霆案来讲，判多少年罚多少钱的确是一个很关键的问题，起码许霆及其父亲作为当事方没办法不关心。

但自从许霆案跳进公众的视野后，里面蕴含的更多法律关系以及社会常识深深刺痛着公众的神经：难道法律可以置ATM机的故障问题不顾，把板子全部打在许霆身上？这样的判决也许可能对贪利者加大威慑力度，但对于出错方的银行，是否同样具有警世作用呢？在相同的法律条件下，同一案例，为什么可以从无期而一落千丈，一下子变成短短的五年？法院判决刑期发生根本性变化，到底是因为法律本义使然，还是舆论干预的结果……可以肯定的是，在许霆案中，正是因为舆论和公众的强烈关注，直接促使这起案件一审判决结果的改变。

那么，对于公众和舆论而言，对案件的关注到底该保持一种什么样的姿态呢？反过来也可以这样想，对那些缺少公众关注度的案件，司法部门又如何提高其判决结果的法律公信力呢？之所以追问，是因为人人都有趋利的一面，都可能一不小心掉进许霆式的陷阱。

许霆有过错，但对这种过错的惩戒到底该如何权衡？追问，也不仅仅因为许霆，我们的法律是否还残存着那种计划经济时代，过分强调保护公共财产而忽视私人权益病灶的阴影呢？罗马不是一天建成的，已经步入改革开放30年的祖国，犹如而立之年的青壮年，各项事业都在改革春风沐浴之下日新月异。

从公众关注许霆案中我们也许应该感到高兴，因为一起判决引发这样的关注，虽不能足证公众法制观念的加强程度，但法律意识也算是有了空前的提高。

只是我们希望，公民法制观念的提高和形成，不要通过这样一种橡皮筋式的法律判决来促进，毕竟这样的成本太过昂贵。

作者：张田勘3月26日，27岁的阿辉在广东佛山南海一银行自动柜员机取钱，自己的卡没插进，取款机就吐出一大摞钞票，吓得他赶紧报警。

但是，银行根据监控录像判断称：阿辉是恶意取款，他根本没有插自己的卡，并表示是否追究其责任还在商讨。

从ATM机这一现代技术在中国的遭遇可以看到，科学与文化不能相互兼容和促进时，科学技术不仅不能发挥应有的作用，反而可能受到冷落。

ATM机的设计和应用，为的是提高效率，方便储户和银行。

但是，任何技术都需要人来操作，都可能出问题。

当某一技术出现问题时，如何对待和解决就体现了文化如何与科技相互促进。

好的文化可以促进科技的发展和完善，不好的文化则阻碍科技的发展。

当技术与人的关系出现矛盾和问题时，中国的法律和文化着眼点是处罚人，让其付出高昂代价。

比如许霆案，其重罚的目的就是“杀鸡给猴看”。

这种手法有点类似生物反馈的原则：让实验鼠触及烧红的烙铁，它们以后再也不敢靠近烙铁了，甚至见了红色也会吓得瑟瑟发抖。

人是高等动物，不必非要见到烙铁才害怕，例如，许霆案就起到了“杀鸡给猴看”的作用，所以阿辉这名27岁的小伙子才会吓得浑身发抖。

可与此同时，这种偏颇的处罚和高压也会产生另一种作用，让人对类似ATM机的科技手段产生反感，或敬鬼神而远之。

如此一来，ATM机就起不到它应有的功用，类似的技术也得不到发展和改进。

而在国外，处理类似ATM机技术与人的矛盾时，则是不同的观念和做法。

他们的文化是兼容和促进ATM机的发展、普及和改善，比如英国。

英国的ATM机出了故障，顾客多取了款，银行首先不是追究顾客，而是检查ATM机为何出错，应当怎样改进和设计才会不出错。

对于失去的钱财，如果是小额，英国一些银行会选择自己承担损失；如果是大额，则会追账，并可能惩处多取款的人。

但这种惩处不是采用“杀鸡给猴看”的极端方式，而是点到为止。

比如，朱伯特一家人在ATM机出故障时，取走了13.441万英镑，朱伯特和其20岁的女儿被判15个月监禁，其20岁的儿子被判12个月监禁，其45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。

英国与中国大相径庭的做法当然会产生完全不一样的结果。

一方面是在英国ATM机的技术得到不断改善，技术也不断发展，另一方面是公众不会对ATM机这样的技术产生畏惧，甚至喜欢这样的科技手段。

结果便是效率的提高、生产力的发展。

新京报社论3月31日下午，备受关注的“许霆ATM机恶意取款案”重审宣判。

广州市中级法院认定许霆盗窃罪名成立，并判处其5年有期徒刑。

除退赔恶意取得的款项外，许霆还需缴纳两万元罚金。

这一判决结果再次引爆了网络舆论，在留言和评论中多数是质疑。

但这样的重审结果并不意外。

2月28日的《广州日报》曾报道，许霆案“将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示”。

从程序上分析，最高法院已多次发文禁止“个案请示”。

在四级二审终审制的审级制下，广州中级法院仍要逐级呈报最高法院的，当然不是关于许霆的罪与非罪，而只能是罪重或罪轻。

其法律依据便是此前被网友反复提出的《刑法》第63条第2款，“在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准，其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。

”而适用这一条的前提，就是认定许霆盗窃罪名成立，则属盗窃金融机构数额巨大，法定最低刑为无期。

从无期改判5年有期，当然是司法对民意的善意回应，但从反响来看效果似乎不佳。

由许霆案所引发的公共议题涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念，但围绕许霆案的争辩核心仍是许霆的罪与非罪，而不在或主要不在罪轻罪重。

因此，在许霆的量刑上无论如何轻判都会引发争论。

当然，司法必须依其自身规律行事，并以其独立的品格坚守法律的底线。

判决应尊重民意，却不可屈从于民意。

在一个日益多元化的社会里，包括许霆案在内的大多公共事件，民意均无法达成共识。

如果司法一味追随民意的变幻而反复无常，则法治、秩序将不复存在。

尽管许霆案在事实上已成为一宗具有轰动效应的影响性诉讼，广州中院的重审判决却只能依事实和法律，而不能依许霆案的影响及该案一审所招致的批评确定刑期。

许霆案重审，法院自然可以依法改判，只是法院还应在裁判文书中，明确告诉民众之所以如此定罪与轻判的理由。

媒体是这样引述再审判决理由的：许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主客观要件。

因社会危害性不大，情节较轻，经最高院批准，遂作出上述判决。

那么,我们如果尊重法院的再审判决，并相信判决理由是坚守司法独立品格的应然所在，那么同为“社会危害性不大，情节较轻”、但又尚未引发舆论关注的其他“恶意取款案”，也理应根据“同案同判”予以对待。