商法独立性初探——从票据法与海商法的角度
浅谈商法的独立性

浅谈商法的独立性刘亚楠【摘要】商法的独立性研究是商法理论的核心问题之一,从商人的独立性、商行为的独立性以及商法的法律地位等方面均可以确立商法的独立性地位,这对于正确把握商法与其它相关法律之间的关系、完善我国商法理论及相关立法实践具有重要的理论价值和现实意义.【期刊名称】《湖南财政经济学院学报》【年(卷),期】2010(026)006【总页数】4页(P14-17)【关键词】商法;商人;商行为;独立性【作者】刘亚楠【作者单位】甘肃政法学院,法学院,甘肃,兰州730070【正文语种】中文【中图分类】D923.01商法要成为独立的法律部门,必然要有其特殊的调整对象,而作为商法调整对象的商事法律关系,又必然要有独立的商主体[1]。
基于此,商法能否作为一个独立的法律部门,首先必须论证商主体的独立性[2]。
关于商人的适格问题,我国学界通说认为:首先,商人必须是商法中所规定的人。
具体而言是指在商事法律和商事法规中的规定。
其次,商人必须是缔结商事法律关系并且享有权利、承担义务者。
商人是商事活动的参加者,所以商人必然要遵守商事活动中的规则。
对于自然人而言只有在商事法律赋予商事特别能力的情况下才能被称之为商事主体;就商事组织而言,只有该组织具有营业财产才能被赋予商事特别能力。
所以由此可见,商人的适格有别于其他法律主体,具有独立性。
(1)商人作为商事活动的主体具有独立性这是因为商人是国家调控经济的对象,国家参与经济活动需要商人作为经济活动的中介,商人是建立社会经济秩序的主体性基础。
(2)商人的功能就在于把各种生产要素连接起来商人不仅仅通过充当宏观调控的对象的方式推动经济的发展。
商人和市场都是交易的要素,并且在经济发展中的交易是需要成本的,商人的功能就在于把各种生产要素连接起来把生产、交换、消费各个经济生产的环节联系起来。
(3)商人的营业能力是其他法律主体不具备的商人的营业能力是商人所特有的,换句话说商人的营业能力是其他法律主体不具备的,因此商人对经济的推动作用是其他法律主体所不能替代的。
从票据关系考察商法的独立性

遇到保险纠纷问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>从票据关系考察商法的独立性商法的特性以及与民法的区别点在不同的商事部门法中都能够得到充分体现,实际上,正是因为具体商事部门法的具体规定,学者们才得出以上的论断。
这里,我们试探性地从票据关系中来进一步考察商法的独立性。
(一)票据当事人根据各囱票据法规定的具体制度,票据当事人是指在票据上享有权利或者在票据上承担义务或者与票据的权利义务有关系的法律主体。
传统民法中关于法律主体的概念十分清楚,就是指享有民事权利和承担民事义务的人。
无论是在物权关系中、债权关系中还是人身权关系中,都不外乎权利主体和义务主体两大类。
但在票据关系中,当事人不仅包括权利主体和义务主体,还包括既不享有票据权利,也不承担票据义务,仅因为票据上记载有其名称(或姓名)从而与票据的权利义务有关系的当事人。
这类人在汇票中主要是指出票人记载的付款人,该付款人未进行承兑或无需进行承兑(见票即付的票据无需承兑);在支票中主要指出票人在支票上记载的付款银行。
汇票和支票中存在关系人,主要是因为这两种票据属于委托证券,而这种委托需要记载在票据上,只要出票人明确记载了其委托的付款人名称(姓名),其他要素都合法的话,该票据即为有效,持票人便享有票据权利。
至于付款人是否接受委托,不影响票据的效力,以确保票据的无因性。
但票据的有效性不能约束出票人单方面记戴在票面上的付款人成为票据债务人,因为该付款人也许不接受出票人的委托,也许根本不知道出票人委托的事实,甚至根本不认识出票人。
这时,该付款人的身份就显得很复杂,传统民法中关于法律主体的制度无法提供解决该复杂问题的方法。
于是,票据法设计了这样的制度:(1)在汇票中,如果持票人所取得的汇票属于远期票据,应当在法律规定的时间内向该票面上记载的付款人请求承兑(即请求付款人在票据上记载有关事项并签章,表示待票据到期后愿意无条件付款)。
如果付款人承兑了该汇票,他便成为该汇票的债务人,待票据到期承担无条件支付票据金额的义务;如果付款人拒绝承兑,无论是因为他不愿意接受出票人的委托还是他根本不认识出票人,持票人就不得再转让票据,应当进入追索程序。
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点

商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法作为法学的一个重要分支,在现代市场经济的发展过程中扮演着至关重要的角色。
商法的独立性以及其特点,使其在现代法律制度中独具魅力和价值。
本文将围绕商法的定义、独立性及其特点展开探讨,希望能够更深入地了解和认识商法。
首先,商法是独立的法学分支,旨在调整和规范商业交易中的各种法律关系。
商法的出现距今已有数百年的历史,早期以合同法和公司法为核心内容,随着经济的快速发展,商法逐渐形成了自己独特的法律体系。
商法主要包括合同法、公司法、商标法、反垄断法等,其中每个子学科都有其独特的规范范围和法律原则。
其次,商法的独立性在于其明确的立法基础和调整对象。
商法独立于其他法学分支,其立法基础主要体现在各国的商法典或商法法典中,例如《德国商法典》、《瑞士商法典》等。
商法在立法上注重市场的稳定性和公平性,旨在建立公正透明的市场秩序。
商法主要调整商业交易中的法律关系,关注的是商业主体之间的权益和责任的平衡,以及在市场经济中维持公平竞争和保护消费者权益。
商法的特点是其灵活性、变动性和适应性。
商法的灵活性体现在法律对商业活动的规范上,商业交易中的各种形式和需要在不同时期的变化,“容易令违反法律禁止行为的行为转易为违反法律允许行为,亦容易令违反公共利益行为转换为符合正常经济运动需要的行为。
”(《公司法学讲义》)商法的变动性主要体现在法律对商业环境和商业模式的适应上,例如随着互联网经济的发展,各个国家的法律都在不断修订和完善,以适应新兴业态和新的商业模式。
商法的适应性则体现在其对国际商事活动的规范上,国际贸易和国际投资活动的复杂性和多样性要求商法能够适应不同的法律体系和文化背景。
总的来说,商法作为法学的一个重要分支,具有独立性及其特点。
商法的独立性体现在其明确的立法基础和调整对象,以及其在现代法律制度中的地位和作用。
商法的特点则在于其灵活性、变动性和适应性,使其能够适应不同时期和不同商业环境的发展需要。
最新-国际商法之独立性研究 精品

国际商法之独立性研究摘要长期以来,国际商法被包容在国际经济法论文"="_">经济法或者国际私法学的学科体系中,是对国际商法自身属性认识不够,判断失误所致。
在事实上,由于新科技革命的发展,国际贸易的迅速增加和世界经济一体化格局的形成,此时,国际商法从国际经济法或国际私法中分离,对不断发展的国际商事贸易活动进行独立的调整,是对现实诉求的回应;在理论上,国际商法有自己的调整对象、调整方法、基本原则,完全可以将之归结为一个独立的法律部门;同时,从国际商法起源、发展及根本目的来看,其成为一个独立的学科,是合乎逻辑的,有其正当性基础的。
关键词现实诉求;调整对象;调整方法;根本目的。
一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。
吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出每一个特殊的法律均有三个度,即时间度、空间度、事实度。
这里的事实度是指所有法律均与事实有关,在逻辑上,有什么是关于这件事的法律?询问什么是法律这一问题是毫无意义的,每一法律均统制一定的事件,或一类的情事[1]。
事实上,吴氏先生的事实度是从方法论的角度,给我们指引了一条研究法学问题的路径,即对法律问题的探究必须回应现实的诉求,基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。
因此,笔者认为,在论证国际商法独立性①这一法律问题上,有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。
据此,下文拟从三个事实维度对此问题展开分析第一,新科技革命的发展,国际贸易的迅速发展,国际商事活动的频繁发生,客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。
自18世纪工业革命以来,由于科学技术的不断进步,社会生产力水平得到飞速的发展,各国之间的商事活动频繁发生,国际贸易不断的增加,据统计二战后,国际贸易迅速发展,1950年国际贸易仅为607亿美元,到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元,并且,当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大[2],伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高,使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域,这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规实际上,早在11世纪,地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益,即开始自行制定一些规约,即所谓商人法,这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法,这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业,随着国际商业的不断发展,其影响也不断发展,有的发展到今天已在全世界范围内通行,迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。
浅析票据行为的独立性

浅析票据行为的独立性作者:刘志强来源:《法制博览》2014年第11期【摘要】商法的技术性在票据法中得到集中体现,而票据行为是票据法的规范中心。
作为法律行为——商行为的下位概念,承载着票据法的价值,但又不能完全适用法律行为的框架进行分析,票据行为的独立性使得其和一般的法律行为不同,具有维护商事交易安全的直接作用。
而针对票据行为独立性我国学界和实务界多采“拿来主义”,深度的理论解析和总结并不多见,笔者在探讨票据行为独立性的涵义及其理论依据的基础上,更深层次的解析和总结票据行为独立性理论。
【关键词】票据;独立性;理论依据一、引言票据行为的独立性与票据行为本身的性质紧密相关。
我们通常把票据行为归于民事法律行为的之中,它是一种表现在债务上的法律行为,具有要式性和负担性。
一张票据上可以包括出票、背书、承兑、保证等多个票据行为的存在,这些行为在时间上也定然有前后顺序,按照一般法律行为来说,后面的行为是否有效,应取决于先前的行为效力状况。
当前行为无效时,后续行为也应归于无效。
二、票据行为独立理论依据(一)注意规定说注意规定说是从票据行为的性质本身立论,票据法中所体现的票据行为的独立性原则,是一种注意规定,这与特别规定的理论是有着质的区别。
日本的铃木竹雄教授认为,票据行为的独立性并不是为了保护票据的流通和安全而确立的特殊法则,而是由于票据行为本身性质所产生的结果,票据上的各行为人是根据票据上所记载的文义而负担票据债务,各负担票据债务的行为原本即应该分别判断其效力。
(二)特别规定说票据法承认票据行为独立性的理由在于保护交易安全。
当票据法中出现了一般原则适用情况,则一定会出现前票据行为实质性瑕疵导致了后票据行为的效力受到影响而无效。
从而,不知先行为票据行为有瑕疵的票据取得人会遭受不测之害。
(三)笔者对票据行为独立性之管见注意规定说把所有的票据行为都归于债务负担的单独行为,如果把这个作为票据行为独立性原则的根据当然是有缺陷的。
商法分论——票据法

• 2、人的抗辩〔主观抗辩〕:票据债务人 仅得对抗特定债权人或持票人而提出的 抗辩。
• 任何被请求人对特定持票人提出的抗辩
• 特定被请求人对特定持票人提出的抗辩 〔基于原因关系的抗辩〕
• 3、恶意抗辩:票据法规定的特殊抗辩,指票据债务人 以持票人取得票据出于恶意为由,对抗持票人的请求 或主张。
个持票人,经背书可存在多个持票人〕 • 债务人: • 第一债务人:承担付款义务的主债务人 • 第二债务人:担保付款的从债务人
债权人
最初债权人 最后债权人
出票时的收款人 持票人
债务人
第一债务人 第二债务人
汇票上的承兑人、付款人; 本票的出票人; 支票的付款人
汇票、支票的出票人、 汇票、本票的背书人
• (三)前手与后手
法产生的法律关系〕 • 票据所有人对票据关系的载体所享有的占有、使用、
收益、处分的权利。 • 2、票据法律关系 • 〔1〕主体 • 〔2〕客体:是指票据金额,而非票据的载体。 • 〔3〕内容:票据权利和票据义务
• 3、与票据有关的其他法律关系
• 〔1〕根底关系〔原因关系〕
• 〔2〕与票据所有权相关的程序法关系
法律行为关系的人。
票
基本当事人
汇票、支票的出票人、付 款人、收款人,
据
本票的出票人、收款人
当
事
人
非基本当事人
背书人、被背书人、保 证人、承兑人
基本票据行为
票 据 行 为
附属票据行为
出票 背书、保证、承兑
• 〔二〕债权人与债务人: • 债权人: • 最初权利人:出票时的收款人 • 最后权利人:持票人〔同一时点,只能有一
失票人:无抛弃票据的意思而失去对票据的占有的原持票 人。
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点

商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法是法律学中一个独立的分支学科,它是以商业活动为对象的专门法律规范体系。
正如题目所言,商法就像一只寄居蟹,独立而又依附于整个法律体系,具有自己独特的特点。
本文将从商法的独立性及其特点两个方面进行深入探讨。
首先,商法的独立性体现在其法律适用范围的特殊性。
商法主要涉及商业活动中的各种法律问题,如合同法、公司法、商标法等。
这些法律规定了商业主体之间的权利和义务,保障了商业交易的正常进行。
与其他法学分支不同的是,商法对商业活动的存在和发展有着直接的关联,具有浓厚的实践性。
商法的独立性还体现在它对于商业行为的特殊立法与司法审判程序的形成上。
商法的规定并不是一成不变的,而是随着商业环境的变化和发展不断演进。
商法的独立性使得它能够更好地适应商业活动的需要,为商业主体提供必要的法律支持。
其次,商法具有一系列独特的特点。
首先是立法的多元性。
商法是一个复杂的法律体系,其中涉及了众多不同领域的法律规定。
为了更好地适应商业活动的需要,商法的立法往往需要借鉴其他法学分支的规定,形成一套相对完备的法律制度。
商法还具有规制多样性的特点,即商业活动的不同领域有着各自独特的规则。
例如,合同法规定了商业合同中的基本原则和条款,而公司法则规定了公司的成立、运营和解散等规则。
这些规定旨在保障商业主体的合法权益,支持商业活动的发展。
其次,商法具有相对灵活的特点。
商业活动的特点决定了商法需要具有一定的灵活性。
商业主体的经营环境可能随时变化,商法需要随之灵活调整和适应。
例如,在经济周期变动时,商法可能需要调整公司法规定的公司解散和破产程序,以便更好地维护债权人和其他利益相关方的权益。
商法的灵活性还体现在其适用性上,即商法的规定通常具有一定的适应性和随机性,以适应商业活动中的不同情况和争议。
另外,商法还具有保护商业信誉的特点。
商业活动的基础是商业信誉的建立和维护。
商法规定了商业主体之间的各种权利和义务,为商业交易提供法律保障,同时还规定了商业活动中的不正当竞争行为并对其进行惩罚。
商法的独立性

对商法的独立性再思考陈甲温州大学摘要:民商的分立与合一有着错综复杂的历史根源,商法随着经济的发展有着强烈的独立的要求,我国的商法独立性的选择也不仅仅是学术的褒贬的选择,而是与我国自古以来的政治经济文化体制,现今的立法状态与水平有着莫大的联系,在商法的独立性选择上要慎之又慎!关键词:商法;民法;独立性;大陆法系;中国;民商分立;经济商法在我国的立法跟司法实践中有着举足轻重的作业,就就催生了很多对商法自身结构的思考,其中商法的独立是商法的关键问题,他的关键性不仅体现在学术上的价值,更是因为商法的独立性与否关系到商事立法对实际的生活经济生活的巨大作用,这为我们在这里讨论这个问题提供了充分的必要性。
商法的独立性的讨论古今中外讨论已久,标准不同,价值观不同,得出的结论就会截然相反,我今天在这里论述,我想我们首先要遵从一条最基本的原则——辩证的唯物主义,就是看商法的哪一种形式可以给现实带来更大的促进作用。
所谓商法的独立性,至少涉及对三个问题的认识:一是是民商分立和民商合一的问题;二商法能否独立;,三是我国对商法立法的选择。
对这些问题的不同认识,不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识,对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。
(一)民商分立和民商合一1、民商分立的历史根源在欧洲大陆法系国家,为何会在近代私法体系中出现民商分立现象,对此学者们解释不一。
其实,发掘民商分立的背景和根源,不难发现,与其他任何法律部门的产生和存在一样,商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。
除此之外,历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。
民商分立,既是当时社会经济关系的需要,也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。
第一,在近代各国制订、颁布民法典之前,民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。
由于商人阶层的存在和特殊利益,商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。
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商法独立性初探——从票据法与海商法的角度在商法立法史上,法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。
瑞士民法典民商合一的模式,与法国和德国民法典民商分立的模式,都是历史的产物,并没有如何深刻的理论存在于其间。
但是,两种模式一旦形成,就发生了理论上的意义,并引起了理论上的讨论和争论。
“在民商分立的模式中,无需强调商法的独立性,这种模式本身已经证明了民法与商法的不同。
而在民商合一的模式中,尤其是在我国,没有经历过自由放任的经济发展,“重农轻商”、“重礼治、轻法治”的传统影响深重,虽然自1933年起我国已经开始实行社会主义市场经济的经济体制,但我国不少学者认为“今后我国也不会走民商分立的道路,大致可以肯定。
”在这样的立法思想占主流的情况下,强调商法的独立性就不显得多余。
一、现实呼唤商法意识学者主张民商合一并无意于淡化商法的特性,但在司法实践及商务运作中,由于民法观念根深蒂固,人们往往忽视商法固有的特点、商人固有的追求和商行为固有的个性,或者说缺乏商法意识。
南方一中级人民法院曾审理过这样一个案件:一孩童的父母到一人寿保险公司为该孩童投平安险。
保险公司提供的格式条款中规定,被保险人身体体检合格是合同的生效要件之一。
投保人对条款没有异议,自认为孩童身体健康,在没有体检的情况下,在合同上签了字,并依照合同向保险公司交了保险费。
在带孩童去医院体检的路上发生了交通事故,该孩童被车撞死。
投保人向保险公司索赔。
法院在审理该案件时,有观点认为,保险公司应当赔偿。
主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费,被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关,世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人。
从实质正义出发,保险公司应赔。
另一种意见认为,保险公司不应当赔偿,主要理由是合同未生效,在本案中应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。
因为保险公司是商人,追求营利目标,保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下,将自己的风险降低到最小的一种安排。
除非法庭认定合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正条款,否则,该合同尚未生效,保险公司无需赔偿。
可以看出,第一种意见倾向于民法观念,而后一种意见倾向于商法观念。
南京市曾发生过这样一个案件:农业银行经人民银行批准向储户发行无记名但可以转让的定期存单(面值100元),该存单上明确记载“可转让,不挂失”字样。
由于该种存单利息较高,并且还有按照存单号码进行抽奖的机会(中奖率为50%),所以以这种方式存款的人很多。
其中有一位残疾人用他在国营菜市场工作几十年的劳动收入7000元买了70张存单,银行的存款记录中明确记载了该人的姓名以及他所购存单的号码。
不久残疾人家中失窃,丢失了全部存单。
于是他到农业银行办理挂失。
银行声称该种存单不挂失,但出于同情该银行通知各相关银行挂失了这70张存单。
有一天,一人持有挂失存单中的其中10张来银行请求兑付,被银行拒绝。
后经公安机关查实,该人就是窃贼。
窃贼对盗窃事实供认不讳但声称另外60张存单已经不复存在。
残疾人遂向农业银行请求兑付另外60张存单,银行拒绝,理由是没有足够的证据证明这60张存单不复存在,而这种存单又是可转让的有价证券,银行发出的存单上的权利没有时效限制。
一旦将来有一天善意的存单持有人主张权利,银行势必蒙受损失。
该残疾人以及众多同情者对银行的做法非常不满,认为银行记录中明确记载存款人就是该残疾人,存单号码也没有问题,而且公安机关已抓获了窃贼,银行还不向残疾人兑付就属于刁难了。
当地报张以“何时还我血汗钱”为标题指摘银行的冷酷,在当地引起强烈的反响。
民众及媒体的态度表示出对弱者足够多的的同情和关怀,但同时也显现了民众商法意识的薄弱甚至空白。
近日听闻一起公司产权界定案:一国有房地产总公司以自己的名义向银行贷款成立一分公司,总公司将此分公司发包给个人承包,承包经营效益很好,分公司不仅偿还了银行的全部贷款并且还积累了800多万元固定资产和400多万元银行存款。
正在该分公司轰轰烈烈的经营过程中,突然有一国营农场来主张界定该分公司的产权属于该农场所有。
农场的上级行政部门和当地的国有资产管理部门在没有进行任何实质调查的情况下,作出裁定:“该分公司的全部资产属于该国有农场所有,限期应将全部资产转移给该农场。
”这份行政裁定使得该分公司莫名其妙自不待言,更让他们难以理解的是房地产总公司也书面通知分公司应服从该行政决定。
作为以营利为目的的房地产总公司,对自己分公司的资产,也就是本公司的财产,居然持这种态度,其中原委我们不得而知。
不过有一点很清楚,这种态度显然不是正常的理性商人应该有的。
类似的案例还有很多,通过分析这些案例,我们看到:在市场经济的社会中,尚有不少法官、公众乃至商人本身都十分欠缺商法意识。
笔者有一种感觉:没有商法典不可怕,但是如果没有商法意识就很危险。
二、商法独立性的体现要唤醒商法意识,首先应明确商法独立性,亦即商法固有的不同于民法和其他法律部门的特点。
商法学者在商法特性的研究方面已经做了极大的努力并取得了相当的研究成果。
这里需要首先展示前辈、同行及笔者在认识商法特性方面的基本观点:1.商法属于国内法,但具有较强的国际性所谓国内法:意指一国立法机构基于本国的主权、立足于本国的实际情况制定的在本国领土内生效的法律。
商法典以及各商事单行法在世界范围内基本上仍属于国内法。
但资本流通的广泛性、国际间日益频繁的经济贸易交往,使得立法者在制定国内商法必须考虑国际通行的做法。
不仅如此,国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已经深入人心。
他们制定的国际商法规则在各国的商事立法中都在不同程度上得到体现。
由此可以说,商法比其他法律部门更具有国际性。
与商法相比较,民法在国际性方面相对要弱一些,这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等这一特性所决定的。
以民商合一立法的典范《瑞士民法典》为例,在对待传统民法制度如相邻权制度、监护权制度、继承权制度、土地抵押权制度等方面非常照顾各州的惯例和特色,而在对待商法制度即原来的债务法典上则更注重各州的统一。
2.商法属于私法,但具有一定的公法色彩在传统的法律分类理论中,商法是私法体系中重要组成部分。
私法强调“个人本位”、“权利本位”、“私法自治”,商法当然也以“平等、自由、等价有偿”为主要调整手段规范着平等的商事主体之间因从事商行为而发生的各类财产关系,通过这种调整,保护商人们的营利目的。
但在商品经济的发展过程中,随着商事关系的复杂化,使得对商事主体的判断越来越困难,商事关系中隐含的投机性越来越大,利益损害呈现出不特定性和广泛性。
于是,传统的商人自治的私法机制受到了极大的挑战,客观事实要求商法在调整方法与保护目的上作出调整:应在加强形式主义和严格责任的基础上,将国家公权引入商事关系之中,通过国家干预来弥补私法自治的不足。
比如公司法中必须加强公司登记制度、发起人及公司上层管理人员的责任制度;保险法中应当加强对保险业的管理制度和对危及保险市场安宁行为的处罚制度;票据法中应该强化对利用票据欺诈他人资金以及扰乱金融市场行为的惩罚制度;等等。
这样一来,商法的公法色彩便逐渐增强。
3.商法属于技术性而非伦理性立法商法首先应体现基本的法律伦理,比如要求人们应遵守诚实信用原则。
在公司法中规定公司管理人员的“竞业禁止”义务;保险法规定投保人“如实告知”的义务等。
但由于商法以经济效率为主要追求目标,更由于现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术,所以在具体制度的设计上更注重交易快捷和安全,这就与一般法律偏重于伦理道德规范(如刑法、民法等)有着明显的不同。
比如票据法中关于票据行为无因性、独立性、要式性的制度;保险法中关于损害赔偿的估定制度;公司法中关于董事和监事的选举制度、公司组织机构的召集程序和议事方法、股票发行和交易制度;海商法中关于共同海损的认定及理算制度;国际贸易中涉及到的诸多贸易术语等等,都体现了极强的技术性。
也正是由于商法的技术性,商事仲裁中往往以具有专门知识和技能的人员担任仲裁员。
4.商法服务于商人的营利目的商法是以调整商人和商行为为基本内容的法律部门。
商人是以营利为目的的人;商行为是以营利为目的的法律行为。
商法调整的社会关系使得商法从产生之初就深深打上“谋利”、“求赢”、“趋利避害”的烙印,具体反映了“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”的客观经济现象。
商法中很多制度都在努力实现着商人的营利目标。
比如商事合同从签订到履行再到违约救济制度;公司组织机构的运作制度;保险法中有关保险公司的运营制度;票据法中重视行为外观;注重票据流通的制度等等。
除了对商法特性的基本认识之外,学者们还专门对商法与民法的区别作了进一步的研究。
纵观学者的观点,民法与商法的主要区别如下:(1)调整的社会关系不同。
民法调整平等主体之间的财产关系和人身非财产关系;商法调整商人之间或者商人与非商人之间发生的财产关系。
基于此,不少国家和地区在民法典之外制定商法典。
(2)价值取向不同。
应该说,从《法国民法典》开始,民法追求的是“自由、平等、博爱”;从(法国商法典》或者说更早期的商人习惯法开始,商法追求的是“自由、平等、营利”。
基于此,民法与伦理道德关系密切;而商法更注重高效快捷。
(3)在民商合一的立法模式中法律效力的顺序不同。
学者称民商合一中民商法的关系为普通法和特别法的关系。
商法是民法的特别法,商法的适用优于民法、商法的效力优于民法。
比如公司法中关于公司登记许可制度、公司内部组织机构制度优于民法中关于法人的一般规定;保险法中关于保险合同的订立、履行及违约救济制度应优于民法中关于一般合同的规定;海商法中关于船舶抵押、船舶留置、船舶所有权登记等制度应优于民法中一般财产的抵押、留置、登记等制度。
三、从票据关系考察商法的独立性商法的特性以及与民法的区别点在不同的商事部门法中都能够得到充分体现,实际上,正是因为具体商事部门法的具体规定,学者们才得出以上的论断。
这里,我们试探性地从票据关系中来进一步考察商法的独立性。
(一)票据当事人根据各囱票据法规定的具体制度,票据当事人是指在票据上享有权利或者在票据上承担义务或者与票据的权利义务有关系的法律主体。
传统民法中关于法律主体的概念十分清楚,就是指享有民事权利和承担民事义务的人。
无论是在物权关系中、债权关系中还是人身权关系中,都不外乎权利主体和义务主体两大类。
但在票据关系中,当事人不仅包括权利主体和义务主体,还包括既不享有票据权利,也不承担票据义务,仅因为票据上记载有其名称(或姓名)从而与票据的权利义务有关系的当事人。
这类人在汇票中主要是指出票人记载的付款人,该付款人未进行承兑或无需进行承兑(见票即付的票据无需承兑);在支票中主要指出票人在支票上记载的付款银行。