国际私法冲突规范
国际私法第三章 冲突规范
第三章冲突规范 (4)第一节冲突法的概念、结构和特点 (4)一、冲突规范的概念 (4)二、冲突规范的结构 (4)（1）一般法律规范的结构 (4)（2）冲突规范的独特结构：范围→系属 (4)三、冲突法的特征 (4)四、冲突法的性质：法律适用规范 (5)第二节连接点 (5)如何确定连接点是冲突规范要讨论的核心问题 (5)一、连接点的法律意义 (5)三、★连接点的分类 (5)四、连接点的软化处理 (6)五、连接点的解释 (7)第三节冲突规范的类型与系属公式 (7)一、冲突规范的类型 (7)★判断冲突规范的方法： (7)冲突规范类型举例： (8)（二）几种主要的系属公式 (8)第四节准据法 (9)一、准据法的概念 (9)二、准据法的种类可作为准据法的实体法： (9)三、准据法的特征 (9)四、准据法的选择方法 (10)第四节法律选择的方法和法院地法的合理限制 (10)一、法律选择的方法（准据法的选择方法） (10)二、法院地法适用的合理限制 (11)为何要限制法院地法的适用？ (11)第五节冲突规范的确定性与灵活性、冲突正义与实体正义的辩证关系 (11)一、冲突法的确定性与灵活性问题 (11)（一）冲突规范软化的处理：寻求冲突规范的确定性与灵活性的辩证统一 (11)（二）冲突法历史上对灵活性与确定性的探讨 (12)二、冲突法上“冲突正义”和“实体正义”的问题 (12)（一）传统冲突法所追求的“正义” (12)（二）20世纪对“实体正义”追求的新实践 (12)第六节识别 (13)一、识别的概念以及识别冲突产生的原因（P104） (13)二、识别的分类 (13)三、国际私法中识别冲突的主要表现 (13)四、识别的对象（事实认定的问题而非法律适用问题，不包括对系属、连接点解释的识别） (14)五、识别的依据 (14)六、我国的立法实践 (16)准据法确定中的几个一般性问题 (16)第七节反致 (16)反致适用的前提是承认外国的冲突规范 (16)一、反致的类型与概念 (16)（一）反致remission（直接反致） (16)（二）转致transmission (16)（三）间接反致indirect remission (17)【区分方法】 (17)（四）英国特殊的“二重反致”制度 (18)二、反致产生的原因（产生条件） (18)三、关于反致问题的争论 (18)四、反致的作用 (20)五、中国的司法实践：与国际立法中附条件的接受反致相违背 (20)第八节先决问题 (20)争议焦点：解决先决问题应当适用法院地法还是适用主要问题适用的准据法 (20)一、先决问题的概念 (20)二、先决问题（狭义）的构成要件 (20)三、先决问题及其准据法的确定 (21)四、中国的立法实践 (21)【案例】 (21)实体问题和程序问题：如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就径行适用法院地法；如果识别为实体问题，不管法院适用本国法还是外国法，都必须经过法院地法的冲突规则指引 (22)第九节区际、人际与时际法律冲突的解决 (22)二、发生人际冲突时准据法的确定 (22)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)第十节法律规避 (24)一、概念 (24)二、规避行为构成要件 (24)三、法律规避行为的效力 (24)四、法律规避的优缺点 (24)五、我国的规定 (24)六、法律规避的性质 (25)主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分；大多数学者认为它是一个独立的问题，虽然法律规避与公共秩序在效果上都是排除外国法律的适用，但是性质却不同，公共秩序排除外国法律适用着眼于外国法律的内容和使用结果；法律规避着眼于当事人的虚假行为25七、直接适用强制性规定VS法律规避 (25)第十一节准据法的查明 (26)一、概念 (26)二、外国法的性质与查明程序 (26)三、外国法无法查明的解决办法 (27)四、外国法适用错误 (27)五、我国法关于外国法查明与外国法无法查明的救济的规定 (28)第十二节公共秩序保留 (30)一、概念 (30)二、实质和作用 (30)三、限制 (30)四、我国的实践：采用的是客观说 (31)五、有关公共秩序制度的理论 (32)（一）大陆法系国家学者的理论 (32)（二）英美法系国家学者的理论 (33)（三）适用公共秩序保留的主观说与客观说：针对公共秩序保留所针对的对象 (33)第三章冲突规范第一节冲突法的概念、结构和特点一、冲突规范的概念冲突规范（Conflict Rules）指明某一类涉外民商事关系应当适用哪个国家或地区的法律的规范，又称为法律适用规范（rules of application of law）、法律选择规范（choice of law rules）、法律冲突规则（conflict of laws rules）。
冲突规范的法律适用(2篇)
第1篇一、引言冲突规范是国际私法中一个重要的组成部分，它规定了在涉及多个国家的法律关系时，应当如何选择适用的法律。
冲突规范的法律适用是国际私法研究的重要内容，对于维护国际经济贸易往来、保障当事人合法权益具有重要意义。
本文将从冲突规范的概念、类型、法律适用原则等方面进行探讨。
二、冲突规范的概念冲突规范，又称法律适用规范，是指在国际私法中，针对涉及多个国家的法律关系，确定应当适用哪个国家的法律的规范。
冲突规范旨在解决不同国家法律之间的冲突，保障国际经济贸易往来和当事人合法权益。
三、冲突规范的类型冲突规范主要分为以下几种类型：1. 确定性冲突规范：指明确规定应当适用哪个国家的法律的规范，如“合同争议应适用合同签订地的法律”。
2. 选择性冲突规范：指在一定范围内，当事人可以选择适用某个国家的法律的规范，如“合同当事人可以约定合同争议应适用合同签订地、合同履行地或法院地的法律”。
3. 系统性冲突规范：指针对某一类法律关系，规定了应当适用的法律体系，如“继承关系应适用被继承人死亡时的住所地法律”。
4. 限制性冲突规范：指在一定条件下，限制适用特定国家的法律的规范，如“合同争议应适用合同签订地法律，但当事人另有约定的除外”。
四、冲突规范的法律适用原则冲突规范的法律适用应当遵循以下原则：1. 合同自由原则：当事人可以自由选择适用的法律，只要不违反法律的强制性规定。
2. 最密切联系原则：在涉及多个国家的法律关系时，应当选择与该法律关系有最密切联系的法律适用。
3. 公共秩序保留原则：在适用外国法律可能损害本国公共利益时，可以拒绝适用该外国法律。
4. 国际惯例优先原则：在适用冲突规范时，应当优先考虑国际惯例。
五、冲突规范的法律适用程序1. 确定争议的法律关系：首先，要明确争议的法律关系是否属于国际私法调整的范围。
2. 确定适用的冲突规范：根据争议的法律关系，查找相应的冲突规范。
3. 确定适用的法律：根据冲突规范，确定应当适用的法律。
国际私法适用冲突规范的五大制度
国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。
这种法律适用程序即构成转致。
［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
国际私法冲突规范
国际私法冲突规范国际私法冲突规范，又称为冲突法，是指处理跨国私事争议时确定适用的法律规则和原则。
由于各国法律制度和法律文化的差异，不同国家的法律可能存在冲突，这就需要依据国际私法冲突规范来确定适用的法律。
国际私法冲突规范主要分为两类：自动适用的规范和选择适用的规范。
自动适用的规范是指无须特别选择和确定适用法律，直接适用当地法律。
这种情况适用于涉及公共秩序和公共利益等重要事项的情况，以维护当地的法律制度稳定和社会秩序。
例如，处理家事争议时，通常应适用当事人的国籍法；处理不动产交易时，通常适用所在国的法律。
选择适用的规范是指在跨国私事争议中，主体可以根据实际需要选择适用的法律。
这种选择主要分为合同自由选择和其他适用法选择。
合同自由选择是指当事人在合同订立时可以约定适用的法律。
合同自由选择是国际私法冲突规范的重要原则之一，它体现了当事人的权利自由和契约精神。
当事人可以根据实际情况和利益选择适用的法律，以便达到更好的合同效果。
例如，两国商人在国际贸易中可以约定适用国际商事惯例或其他国际公认的贸易规则。
其他适用法选择是指当事人在没有合同自由选择的情况下，根据其他准则选择适用的法律。
常见的选择准则包括：合同履行地选择、标的物所在地选择、当事人居住国法选择和合法施行地法选择等。
例如，当事人在未约定适用法律的情况下，可以根据实际情况选择合同履行地的法律作为适用法。
国际私法冲突规范在实践中还需要注意一些问题。
首先，应当尊重当事人的意愿和选择。
当事人自主选择适用的法律是国际私法冲突规范的核心原则之一。
其次，应当尽量避免冲突法的冲突。
例如，在处理国籍冲突或居住国法与标的物所在地法冲突时，应当采取合理的解决办法，以避免不同的法律规范之间的抵触和冲突。
最后，国际私法冲突规范应当与国际公序法保持一致。
国际公序法是指国际上公认的人权保障、国际人道法和国际公平原则等共同的规范，应当在国际私法冲突规范中得到适当体现和尊重。
总而言之，国际私法冲突规范是处理跨国私事争议的重要依据，通过自动适用和选择适用的规范，可以确保在不同国家法律制度下的合理和公正处理。
第02章 冲突规范概述-国际私法
既得权说
比尔主要观点：法官只有义务适用国内法，既不能直接 承认和适用外国法，也不能直接执行外国的判决，更不 能承认外国法在内国的效力，而只是将当事人根据外国 法或外国判决所取得的权利，作为一项事实予以保护。 美国1934年第一次《冲突法重述》：当法律产生一项权 利时，这个权利本身就构成一项事实，除非它被自己的 法律所改变，它应该在任何地方得到承认。 评价：承认权利，却不承认权利赖以产生的外国法在那 国的“域外效力”
政府利益分析说
即使外国的利益大于法院地国家的利益。如果 两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第 三者，则可以适用法院地法，也可以适用法院依 自由裁量认为应适用的法律。 评价：尽可能地适用法院地法，否定冲突法存在 的必要。
最密切联系说
产生时间和代表人物：现代 美国学者里斯等 主要观点：一国适用某一外国法是因为该外国法 与有关涉外案件或涉外民商事法律关系有最密切 的联系。在法律适用时，哪一个法域与案件的事 实和有关当事人有最密切的联系，就适用该法域 的法律。 评价：给法律选择带来灵活性和生命力，是现代 国际私法中有重要影响的一种法律适用理论。
本地法说 (Local Law Theory)
产生时间和代表人物：美国学者库克（1942年， 在其《冲突法的逻辑与法律基础》中提出），是 在否定既得权说的基础上发展起来的。 主要观点：法院适用外国法，只是采用了与涉外 因素所涉及的那个国家中的法律中相同或相似的 规则作为自己的规则，这样就将外国法规则“合 并”到“本地法”中，因而法院所承认和执行的 权利并不是外国的权利，而只是根据自己的法律 所创设的权利，即所谓的“本地权利”。
国际正常交往说
中国学者大多持这一观点 一国在处理涉外民商事案件时承认并适用另一国 的法律，是国际社会发展到一定历史时期出现的 现象。从根本上讲，承认根据外国法产生的权利 或适用外国法，是一国主权范围的事，因此，它 只应由各国自行决定。但在国际民商事法律关系 中，只要外国法不与内国的公共秩序相抵触，各 国为了维护自己的权利以及本国人民能够同外国 进行正常的民商事交往的需要，应适用外国法。
国际私法冲突规范运用流程
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《国际私法》第三章冲突规范
《国际私法》第三章冲突规范第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念（考点）冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
二、结构（考点）1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。
2.范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。
3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。
三、特点（考点）1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。
2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。
3.冲突规范不同于一般的程序法规范，它还涉及结果。
第二节连结点一、概念连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。
二、分类（一）客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。
又可以分为属地连接点和熟人连结点。
2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
（二）静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。
2.动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。
立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。
（三）单纯的事实和法律概念1.单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地2.法律概念：国籍、住所三、连结点的软化处理（考点）1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点；4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。
国际私法课件02冲突规范
2020/10/5
介绍1973年《产品责任法律适用公约》: 结合性连接点
第5条：“在下述情况下， 适用的法律应为直接遭受损 害的人的惯常居所的国内法， 如果该国同时又是①被请求 承担责任者的主要营业地； 或②直接受害者获得产品的 地方”。
2020/10/5
互补性连接点：
某一特定法域之间建立起“自然”联系 的明显事实。
——戚希尔＆诺斯（英）
2020/10/5
二、分类
客观连接点
主观连接点
（当事人合意、最密切 联系点）
静态连接点（合同
缔结地、法人登记地）
动态连接点（国籍、
住所、所在地等）
事实因素（物之所在地、法院地、行为地） 法律概念（国籍、住所、法律行为所在地）
2020/10/5
2020/10/5
• 1．取消其子的继承权。 • 2．遗有人民币10万元左右，由旺财继
承。这笔钱由律师掌管，用于照料爱犬的 生活费用。 • 3． 律师履行相应义务后，公寓一套归 其所有。 • 王立遗嘱后不久去世。旺财在其墓地 死去。
2020/10/5
我国《涉外民事关系法律适用法》第31条：“法 定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律。 但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
2020/10/5
四、地位 ——国际私法的基本规范
概括力强 较温柔，易为各国所接受 实体法的作用有限
2020/10/5
冲突规范举例（1）
• “侵权责任”适用“侵权行为地法”。 • 自然人的民事权利能力，适用经常居所地
法律。 • 法人及其分支机构的民事权利能力、民事
行为能力、组织机构、股东权利义务等事 项，适用登记地法律。
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一、冲突规范的概念类型
１、冲突规范的概念与特点冲突规范，又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。
同一般法律规范相比，它具有以下特点：
（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。
（2）冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。
（3）冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
２、冲突规范的结构
冲突规范由范围和系属两部分组成。
（1）范围，又称连结对象等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系，这一部分可以是法律关系、法律事实，也可以是法律问题。
（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
其词语结构表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
３、冲突规范的类型
冲突规范可分为四种基本类型：
（1）单边冲突规范，是直接规定适用某国法律的规范。
（2）双边冲突规范，是指其系属并不直接适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
（3）重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
（4）选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。
二、连结点的概念分类
１、连结点的概念及其法律意义
连结点，又称连结因素，连结根据，是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。
其意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。
从实质上看，这种纽带或媒介反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。
２、连结点的分类
（1）客观连结点和主观连结点。
客观连结点是一种客观实在的标志，如国籍、居所等。
主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
（2）静态连结点和动态连结点。
前者是指固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地。
动态连结点是可变动的连结点，如住所、国籍等。
（3）单纯的事实和法律概念。
单纯的事实主要包括物之所在地和法院地，法律概念包括法律行为地、住所等。
３、连结点的选择
连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决涉外民事纠纷。
连结点的选择从来就不是任意的，而是有其客观根据的。
各国国际私法立法的实践表明：（1）一个新的连结点的形成与发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际经济活动的发展密切相联。
（2）一国对某一法律关系的连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。
（3）一国立法机关对某一法律关系究竟选择哪一要素作为连结点，通常要考虑下列因素：①冲突规范“范围”所要解决的法律问题的性质与分类；②冲突规范所选择连结点必须是“范围”中法律关系的构成要素之一；③区分不同连结点的含义和作用，并要看有关连结点是否与特定的法律关系具有较本质的联系，对特定的问题具有相对重要性；④有关连结点必须是各国立法机关经常作为自己行使立法管辖权的根据；⑤有关的连结点必须便于认定，便于适用，并与特定地域相联系；⑥有关连结点的选择必须符合内国处理涉外民事关系的政策。
４、连结点的发展方向
（1）由僵硬向灵活方向发展。
由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结点，这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。
因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”的潮流，如意思自治原则、最密切联系原则的采用和完善。
（2）由简单向复杂方向发展。
这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。
（3）连结点含义的多样化趋势。
三、几种常见的系属公式
１、概念系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲突规范的系属部分。
２、几种常见的系属公式
（1）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式。
一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系方面的民事法律冲突，包括本国法和住所地法两大派别。
（2）物之所在地法，是民事关系的客体所在国家的法律，常用来解决物权的法律冲突问题。
（3）行为地法，指法律行为发生地所属法域的法律。
可分为：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法。
（4）当事合意选择的法律，又叫“意思自治”原则，主要用来解决涉外合同的法律适用问题。
（5）法院地法，审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律，常用来解决民事诉讼程序方面的法律冲突。
（6）旗国法，即旗帜所属国的法律，常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
（7）最密切联系地法，是与涉外民事关系有最密切联系的国家的法律。