(管理制度)浅谈正当防卫制度及其完善

（管理制度）浅谈正当防卫制度及其完善浅谈正当防卫制度及其完善内容摘要：正当防卫是我国刑法的壹项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的壹种重要权利和手段，其目的是鼓励公民和正于进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正于进行的不法侵害。

本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，且阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫于司法实践中如何正确运用的关联问题。

且结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的见法和观点。

关键词正当防卫不法侵害必要限度壹、正当防卫的目的和意义：（壹）、正当防卫的目的正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。

从正当防卫的法定概念中我们能够见出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正于进行的不法侵害。

正当防卫的目的于正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件均具有重要的意义。

目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是壹种有限度的防卫行为。

它充分说明了正当防卫行为仅仅是于合法权利被正于侵害或威胁之中的壹种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正于进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为于客观上对不法侵害人造成了壹定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外于形式。

可是，正当防卫行为和违法犯罪行为于性质上有着内于本质的区别。

我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义于于保障社会公共利益和其他合法权利免受正于进行的不法侵害，鼓励公民和正于进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

能够说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正于进行的不法侵害作斗争的法律武器。

特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，仍对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。

二、正当防卫的概念和构成条件（壹）、正当防卫的概念新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正于进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。

应当负刑事责任，可是应当减轻或者免除处罚。

对正于进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从之上规定能够见出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。

79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。

可见，新正当防卫的限度大大放宽，于确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。

4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。

这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。

这壹修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某壹加害行为只要认定为防卫过当，于坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样于综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。

这样就确保了对防卫过当“罪法其罪”。

（二）、正当防卫的构成条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合壹定的条件：于刑法理论上，必须同时具备五个条件（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生，1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存于的，而不是假想的。

没有不法侵害，行为人误以为有法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。

假想防卫，则见行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中且未给出明确的解释。

我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：1、侵害性。

侵害壹词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。

侵害就是“侵入而损害”。

由此可见，侵害是壹种具有积极攻击性，且有可能会造成损害的行为。

首先，不法侵害必须是壹种行为，能够是自然人的行为，也能够是单位的行为。

其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生壹种使合法权益感受危害的状态，且达到壹定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法生。

从新旧刑法的有关条文见，刑法均涉及“不法侵害”壹词，壹定有其内于的特定含义，能够见出这壹含义且不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的壹般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

许多学者均认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括壹般的违法行为，也包括犯罪行为。

法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这壹规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。

笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成壹定损害的方法实现其目的。

3、可制止性。

“制止”从词义上来讲有其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。

不法侵害的行为虽然能够是不作为的行为，但通常均是以积极作为的形式表现出来的，且且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有壹定的强度。

如果壹个不法侵害的行为壹经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。

这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫，同时也存于这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。

于这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如果受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经推动了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

①（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正于进行。

即已经开始，尚未结束。

这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。

如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。

防卫不适时，有俩种：不法侵害尚未开始实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于和侵害行为无关的第三人。

如果对第三者实施，属于故意犯罪。

如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。

②（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正于进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正于进行的不法侵害的心理状态。

因此，防卫意图又包括俩个方面的的内容：1、对于正于进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、对于制止正于进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。

然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图。

因此，其行为不能视为正当防卫。

这种情况能够包括以下俩种：1、防卫挑拨。

即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。

它虽然存于着壹定的不法侵害挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。

但由于该不法侵害是于挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。

是指参和者于主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。

于互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——我们每壹位公民于运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

根据新型法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。

防卫过当应当负刑事责任。

因此我们应正确把握正当防卫的限度，能够从以下三个方面进行考察：1、不法侵害的强度。

于确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统壹。

对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，能够采取大于不法侵害的防卫强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。

是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是于防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因此为标准。

3、不法侵害的权益。

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之壹。

根据不法侵害的权益于确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，能够认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。

而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就能够认为是超过了必要限度。

三、刑法对正当防卫规定的不足之处及完善意见（壹）、关于正当防卫的适用对象的限定存于的缺陷刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。