企业用工6大风险及其应对策略

企业用工6大风险及其应对策略规章制度制定修改应履行XX程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。

将于2008年1月1日正式施行的劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。

规章制度制定规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。

劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷入困境。

劳动合同法第四条对规章制度以大篇幅进行了规定。

从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

风险分析不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“XX程序制定”、“合法”，“公示”3个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

值得注意的是，规章制度违反法律、法规，包括内容XX、制定程序XX、公示程序XX。

应对策略规章制度制定修改应履行XX程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。

对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除。

公示方法与技巧：公司公布法；电子通知法；公告栏X贴法；员工手册发放法(保留签收记录)；规章制度培训法(保留培训签到记录)；规章制度考试法(保留试卷)。

从举证角度考虑，不推荐公布法、电子通知法、公告栏X贴法，因为这3种公示方式都不易于举证。

对劳动者入职审查实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将给用人单位用工带来很大风险。

风险分析如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。

招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

应对策略招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。

如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

劳动合同订立形式和期限要求为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止，一律采取书面形式。

风险分析工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

应对策略革新用工观念，养成先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同。

劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。

劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律责任。

无固定期限劳动合同订立陷阱劳动合同法第十四条规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的3种情形。

第八十二条第二款则规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

本条意思很明确，在3种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。

风险分析在劳动者符合法定3种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。

从法律规定看，其主X是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

应对策略当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

试用期的全新规定针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”、“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多项规定，以保护劳动者权益。

风险分析单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

赔偿金风险：XX约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；XX约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。

应对策略严格执行试用期规定，不XX约定试用期。

合理设定试用期限：比如，3年期限的劳动合同，试用期可达6个月，但劳动合同期限为2年零354天时(不到3年)，试用期不得超过2个月，一天之差，试用期可相差4个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。

非过失性解除合同方式选择劳动合同法第四十条规定了在3种情形下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

那么用人单位在上述情形下解除劳动合同的，是选择提前30日以书面形式通知劳动者，还是选择额外支付一个月工资呢？风险分析两种解除劳动方式经济成本相同：提前30日以书面形式通知的，劳动合同30日届满后解除，这30日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。

二者风险不同：第一种方式下，30日可发生很多事情，劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。

第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。

实践中3种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担XX解除劳动合同的风险，支付二倍经济补偿金。

应对策略避免XX解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。

选择额外支付一个月工资解除比提前30日以书面形式通知再解除风险小得多。

以全日制用工风险控制流程订立劳动合同与新进员工初订为例：图2中列出了与新进员工初订劳动合同应该执行的步骤，对于每一个步骤，给出相应的风险提示，操作指南，相关的案例等等供人力资源工作者作为参考。

图2：劳动法律助手的风险规置模块中的操作步骤指引误区：公司是奉公守法的，到现在还没遇到什么劳动法方面的问题。

分析：公司按照劳动法与员工签订劳动合同，有些细节如果能够想在前面，可以避免不必要的麻烦。

以下文问题为例：问题：用人单位调整劳动者的工作岗位或工作地点，等于变更了劳动合同吗？答：不等于。

劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在履行之前或履行过程中，用人单位和劳动者就已经订立的劳动合同条款进行修改、补充或废止部分内容的法律行为。

也就是说，变更劳动合同指的是对劳动合同条款的重新调整。

调整工作岗位或工作地点，不一定需要调整劳动合同条款，这要看劳动合同条款是如何设计的。

如果劳动合同规定，“用人单位暂安排劳动者从事采购或销售工作，工作地点暂定于，劳动者同意用人单位可以根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位和工作地点，劳动者将听从用人单位的安排”，那么用人单位在调整劳动者的工作岗位或工作地点时，无须变更劳动合同内容，因为此种条款在相当程度上赋予了用人单位用工自主权。

如果劳动合同规定，“用人单位安排劳动者从事采购工作，工作地点在”，那么用人单位如需调整劳动者的工作岗位或工作地点，必须事先与劳动者协商一致变更劳动合同后方可调整。

以下是一家公司由于在人力资源工作操作上的失误而造成的纠纷。

案例分析：变更后的合同文本未交给劳动者，不影响变更合同的效力2008年3月，小方与某公司签订了书面劳动合同，合同约定小方任总经理助理，月薪5000元，合同期2年。

在工作过程中，小方由于经验不足，显得有些力不从心。

2008年4月，公司与小方经协商一致，将小方的月薪将为4000元，并签订了一式两份《变更劳动合同确认书》。

但是，由于人力资源经理的疏忽，忘记了将签订后的《变更劳动合同确认书》交给小方一份。

从2008年5月起，公司开始按照4000元的标准向小方支付工资。

2008年8月初，小方提起劳动争议仲裁，以公司未足额支付工资为由主X解除劳动合同，要求公司补足5月至7月期间的工资差额3000元，并支付赔偿金。

仲裁委员会经审理认为，公司与小方签订了两份《变更劳动合同确认书》后，没有将其中一份交给小方，违反了《劳动合同法》第八十一条的规定，但此种违反不能否定存在变更劳动合同的事实，也不影响变更劳动合同的效力。

既然，双方变更劳动合同的行为有效，公司按4000元标准支付工资，不构成“未足额支付”。

小方以公司未足额支付工资为由解除劳动合同，没有事实依据。

因此，驳回了小方的申诉请求。

二、根据《劳动合同法》修订规章制度,注意保留证据误区：我们公司的人事外包服务里面已经包括法律咨询，或者我们有律师可以咨询，有法律问题问律师就可以了。

分析：人力资源工作者打进行法律咨询时，一般问题已经发生，所作的工作可谓是亡羊补牢。